در این پژوهش بر آنیم که نسبت به مجازات شخص محارب که با عمل خود باعث ترس و وحشت و ارعاب در اجتماع گردیده است بر اساس اصل تناسب جرم و مجازات، مجازاتهای محارب را به ترتیب رعایت کنیم یا از ابتدا حاکم می  تواند به صلاحدید خود، یکی از کیفرهای اربعه را اجرا کند. در شرع مقدس اسلام و همچنین در قانون مجازات اسلامی مصوب سال  01/02/1392 کیفرهای شخص محارب عبارت‌اند از:

1.    تبعید

2.    قطع دست راست و پای چپ

3.    صلب( به دار آویختن به نوع خاص(

4.    اعدام

طبق بررسیهای انجام‌شده، بین فقها در این مورد اختلاف‌نظر وجود دارد که ما در این پایان  نامه نظر دو تن از فقهای امامیه، مرحوم امام خمینی«ره» و محقق خوئی«ره» را مقایسه می  کنیم.

امام خمینی«ره» قائل به تخییری بودن مجازات محارب شده  اند، یعنی حاکم شرع به صلاحدید خود می  تواند به هر یک از مجازاتهای چهارگانه، برای هرکدام از افراد محارب حکم کند و لزومی ندارد که شخص محاربی که اعدام می  شود لزوماً مرتکب قتل بشود، اما محقق خوئی«ره» قائل به ترتیبی بودن مجازات محارب هستند، به این بیان که اگر محارب، کسی را بکشد، اعدام می  شود و به‌صرف مثلاً إخافه اعدام نمی‌شود.

ما در این وجیزه می  خواهیم مبانی و ادله فقهی هر یک از این دو نظریه را بررسی کرده و همچنین به پیامدهای فقهی این دو نظریه بپردازیم. ضمن این-که به بررسی تطبیقی این دو نظریه با قانون مجازات اسلامی مصوب سال-1392 جمهوری اسلامی ایران نیز می  پردازیم.

حال ازاین‌جهت که این مبحث در بین فقها معرکة  الآراء بوده است در راستای تبیین محل بحث به سخن چند تن از فقها هم اشاره می  کنیم.

مرحوم موسوی اردبیلی«ره» میفرمایند: 

«ِانَّما الإِشکالُ وَ الخلافُ فی أنَّ هذه العُقوباتِ هَل هی علی وجهِ التخییرِ أو التَفصیلِ و الترتیبِ؟ فِی المَسألةِ قُولانِ عِندَ الأصحابِ، بَل الأمرُ کَذلکَ عِندَ فُقَهاءِ العَامَّةِ»  

همچنین مرحوم فاضل لنکرانی«ره» میفرمایند: 

«هَل یَکون فی البَین حجةٌ علی التَّرتیبِ أقوی مِن حُجةِ التَّخییرِ بَعدَ اِختِلافِ الفَتاوی وَ النُصوصِ؟ الظاهرُ هُوَ العَدمُ، نَعم، لا مانعَ مِن الإِلتزامِ بِرُجحانِ التَّرتیبِ وَ مُلاحَظةِ المُناسبةِ بَین الجنایةِ وَ العُقوبة کَما فی المَتن، وَ ِان کانَ یَرِد عَلیهِ الحُکمُ بِالتَّخییرِ فِی مُوردِ القَتلِ بَینَ القَتلِ وَ الصَّلبِ، فَتَدَبَّر»  

محقق اردبیلی«ره»ـ با وجود این  که قائل بر تخییر است طبق ظهور آیه ـ اما در آخر مبحث می  فرمایند: 



«وَاعلَم اَنَّ تَحقیقَ هذهِ المَسألةَ مُشکلٌ، لِلخلافِ فیها و اختِلافِ الرِّوایاتِ وَ الآیةَ بَحَیثُ لایُمکِن الجَمعُ مَع اعتِبارِ سَند فی البَعض. ولکن لما کانَ الأمرُ إلی الإِمامِ، کَما یَظهَر فِی الرِّوایةِ، فَلایَضٌر اِشکالُه عَلینَا، غایةُ الأمرِ انّه یَلزم جَهلنا بِها، وَ المَجهولاتُ کثیرةٌ، فَتأمَّل».