ترجمه کتب حقوقی از دو جهت خلاف عقل سلیم است؛ نخست آن که با همین انرژی که برای ترجمه کتابی حقوقی صرف می­شود، مترجم می­تواند کتابی فلسفی یا ادبی ترجمه نموده و گسترۀ وسیع­تری از خوانندگان را جذب اثر خود نماید. مخاطبان آثار حقوقی، صرفاً دارندگان تحصیلات و مشاغل حقوقی هستند که البته قابل انکار نیست که بخش کوچکی از آنان، وقت صرف مطالعۀ کتب غیرکاربردی می­نمایند؛ درحالي­که کل جامعۀ کتابخوان کشور، مخاطب آثار ادبی و فلسفی می­باشند. از سوی دیگر، حقوق ما آن­قدر به­منابع بیرونی، اعم از فقهی و خارجی وابسته است که معمولاً آثار تألیفی نیز چیزی بیش از حاشیه و الحاق به این­گونه آثار نیست. علاوه براین، تألیف کتاب، الزامات خاص ترجمه، از جمله امانت­داری و رعایت حقوقِ لااقل، معنوی مؤلف را نیز به­همراه ندارد. به همین خاطر، ترجمه آثار حقوقی اقدام نادری است که قطعاً در آینده نیز در مقایسه با سیل تألیفات حقوقی، نادر و کمیاب باقی خواهد ماند، اما فرصت ممتازی است برای خواننده در آشنایی مستقیم و واقعی با تفکرات حقوقدانان خارجی، کسانی که تأثیرات قابل ملاحظه­ای بر تفکرات حقوقدانان کشورمان داشته­اند.

مطالعۀ این کتاب شاید کمکی کند به درک اینکه یک حقوقدان کجای عالم ایستاده. حقوق در میان علوم انسانی و در کنار علوم طبیعی، چه جایگاهی دارد؟ مشغلۀ فکری حقوقدان چه باید باشد؟ آیا رسالت حقوقدان آن است که همچون یک شاعر دردهای بشری را نمایان سازد و حتی در حقوق راهی برای التیام آنها بیابد؟ چنین نگاهی به­حقوق، مستلزم نابودی آن و در نتیجه، نابودی تمدن بشری است. کلام مقدس حقوقدان نظم است و حقوقدان این پاردایم را به هیچ بهایی کنار نمی­نهد. به بار آمدن آثار نامطلوب در بعضی از مصادیق اجرای احکام حقوقی، شاید به شاعر و داستان­سرا امکان خوبی برای به نقد کشیدن نظام حقوقی دهد، اما حقوقدان در این میان به مسیری چند صد ساله و گاه هزاران ساله می‌نگرد که همان حکم حقوقی، هرچند با ظاهری ناعادلانه، نظم اجتماعی را تضمین نموده. حقوقدان وابسته به طبقۀ خویش است، نه تنها از لحاظ فکری، بلکه از دیدگاه ارگانیک. بدون وجود این طبقۀ اجتماعی اصول تمدن، از جمله توسعۀ اقتصادی و اجتماعی و حتی حقوق بشر و کرامت انسانی، بقایی نخواهد داشت؛ به همین­خاطر، تضعیف این طبقۀ اجتماعی، از لحاظ فکری یا اقتصادی، بقای همۀ این اصول را به­خطر می­اندازد. درک اهیمت این جایگاه است که با وجود تمامی ناملایمات و دشواری­هایی که طالبان علم حقوق با آن مواجه هستند، می­تواند نگاهی توأم با اعتماد به­نفس به ایشان اعطاء نماید. حقوقدان در مواجهه با متن قانون، در جایگاه منتقد ادبی قرار ندارد، در مواجه با نظام قضایی نیز در جایگاه یک جامعه­شناس متعصب نیست. بی­توجهی به این مهم باعث شده است که قانون در افواه، متنی پرغلط و بی ارزش جلوه داده شود که بی­اعتنایی به آن، از الزامات فرهنگ و روشنفکری است. نخستین طبقه­ای که از بی­قدر شدن قانون ضربه می­خورد، حقوقدان است، شگفت آن­که بسیاری در بی­قدر کردن قانون از هم سبقت می­گیرند. مطالعۀ دقیق این کتاب، روشن می­سازد که نویسده، تاجه حد پاسداری از جایگاه طبقۀ حقوقدانان و حرمت قانون را ارج می­نهد.

شکل­گیری فلسفۀ حقوقی مؤلف را از زمان نگارش مقالۀ «حقوق موضوعه و حقوق طبیعی» (1918) می­توان مشاهده نمود. ذهنیت او در این مقاله، میان نظریۀ حقوق طبیعی که در نظرش تاریخ گذشته می­نماید و برداشتی فرمالیستی از حقوق در نوسان است. در نهایت، در آثار او عدالت هم در کنار حقوق موضوعه معنا می­یابد؛ خارج از قوانین موضوعه عدالتی قابل جستجو نیست. اما تفاوتی که میان ریپر و سایر حقوقدانان اثبات­گرا وجود دارد، او را به سوی نوعی ایدآلیسم سوق می­دهد. در واقع، سعی در اثبات مبانی اخلاقی برای قوانین موضوعه، نگاهِ عینی اثبات­گرایی را به نگاهِ ذهنی و درونی ایدآلیستی نزدیک می­کند. البته ریپر در این اعتقاد، در امتداد نظریات حقوقدانان فرانسوی قرار دارد، نظریه­­ای که گرچه صریحاً بیان نمی­شود، اما به­واقع قانون را بدون مبنای اخلاقی، مشروع نمی­داند. به­گفتۀ روبیه[1]، همان­گونه که حقوقدانان فرانسوی، پیش از تصویب قانون مدنی، برخی احکام را به­عنوان «عرف­های نامعقول»[2] مردود اعلام می­نمودند، حقوقدانان معاصر نیز برای بی­اعتنایی به قانون آن را ناعادلانه می­نامند. با این حال، نظرات ریپر فاصلۀ زیادی با این رویکرد دارد. او در نقد قانون، تنها به آثار آن توجه ندارد، بلکه حقوقدانان را دعوت می­نماید تا به فرآیند شکل­گیری قانون و نبرد نیروهای مختلف اجتماعی در شکل­گیری آن توجه کنند. قانون در جریان این نبرد شکل می­گیرد، ضمن این­که هیچگاه حس عدالت در تدوین قانون بی­تأثیر نیست. اما اگر حقوقدان سعی در کنار نهادن قانون به بهانۀ ناعادلانه بودن آن نماید، به­طور متقلبانه نتیجۀ این نبرد را برهم زده و در صورت موفقیت هم کمکی به تحقق مفهوم عدالت در بلند مدت نکرده است.

ریپر در این کتاب به خواننده نشان می­دهد که چگونه بازی نیروهای مختلف اقتصادی، سیاسی و مذهبی، در هریک از دو سوی محافظه­کاری یا تحول­طلبی، باعث شکل­گیری قوانین می­شود. این صحنۀ دقیق و پرجزئیات نمایش را حقوقدانی ترسیم می­کند که خود عمری پرتلاطم را در بطن تحولات سیاسی سپری نموده است. اما به این حد هم اکتفاء نمی­کند. او در تحلیل حقوقی خود در مقطع تولد قانون متوقف نمی­شود، بلکه در بحثی بدیع، به­مطالعۀ نحوۀ به اجراء درآمدن قانون توسط دولت، قوۀ قضائیه و اشخاص ذی­نفع می­پردازد.

فلسفۀ قضایی مؤلف برای مدت­ها بر نظریات حقوقی فرانسه تسلط داشته است. او با نفی حقوق طبیعی، تمام نیروهای دخیل در پیدایش حقوق را به تصویر می­کشد. در این تصویر و تجسم، با این­که مؤلف سعی دارد واقع­گرایی را تا بالاترین حد ممکن ملحوظ نماید، اما با تلاش برای اثبات و توجیه نقش نیروهای اخلاقی در شکل­گیری حقوق، به ورطۀ آرمان­گرایی می­لغزد. این سهم آرمان­گرایی است در عقاید او، اما این سهم هیچ­گاه به ترسیم واقعی امور در آثار او لطمه وارد ننموده است. او سعی ندارد که آرمان خود را واقعیت جلوه دهد، به­همین خاطر، سهمی که به نیروهای مذهبی و اخلاقی در شکل­گیری حقوق می­دهد، هیچ­گاه بیش از سهم واقعی آن­ها نیست. در کنار واقع­گرایی و آرمان­گرایی، نباید سهم فرم­گرایی را در آثار ریپر نادیده گرفت. تأکید او بر ایستایی حقوق، حتی به قیمت به بار آمدن بی­عدالتی، ناشی از اعتقاد او به وابستگی و پیوستگی حقوق و فرم است. در طول تاریخ، جایگاه نظام­های حقوقی و دکترین را بهره­ای تعیین می­کند که از این سه عنصر برده­اند. هیچ حقوقدانی نمی­تواند از تمسک به واقع، آرمان یا فرم مبری باشد؛ اما شاهکار ریپر در ترکیب هماهنگ این عناصر است، چنانکه واقعیت موجود، آرمان را خفه نکند، آرمان­گرایی کمر به نابودی واقعیت نبندد و هیچ­یک از این دو، بهانه­ای برای نابودی فرم­گرایی نشود، عنصری که عامل استمرار حقوق در طول قرن­ها و وجه ممیزۀ آن از سایر علوم انسانی است.

محتوای این کتاب را می­توان به دو بخش تقسیم نمود، بدون اینکه این مطالب الزاماً در دو بخش مجزای کتاب آمده باشد. در یک جا بحث از ذات علم حقوق است، از جمله رابطۀ علم حقوق با علوم دیگر، اصول حاکم بر این علم و اصول حاکم بر قوانین. این مباحث در همۀ نظام­های حقوقی قابل اعمال است، چون ناظر بر ماهیت حقوق است. اما بسیاری از بحث­ها نیز جنبۀ ملی و حتی شخصی پیدا می­کند، به­خصوص آنجاکه بحث به اخلاق و مذهب می­رسد، رویکرد نویسنده گاه تعصب­آمیز و معمولاً پرشور و حرارت است. اما نباید پنداشت که آگاهی از این دیدگاه­ها، برای حقوقدان ایرانی هیچ فایده ندارد. کمترین فایده این است که بینیم احکامی که مؤلف با تمسک به قواعد کلیسای کاتولیک و اخلاقیات مسیحی از آن دفاع کرده، عیناً در حقوق ایران به استناد عدالت، مورد مدح و پشتیبانی قرار گرفته است.

معرفی نویسنده

معرفی ژرژ ریپر (1958-1880) به­دو صورت ممکن است؛ نخست به­شکل خنثی و سنتی: ژرژ ریپر استاد دانشکدۀ حقوق پاریس، عضو مؤسسۀ حقوق تطبیقی و مؤلف آثار متعددی است در حقوق مدنی، حقوق تجارت، حقوق دریایی و حقوق بین­الملل[3]. اما در کلیات حقوق یا به تعبیری فلسفۀ حقوق پنج اثر تألیف نموده[4] که کتاب نیروهای پدیدآورندۀ حقوق آخرین و به­تعبیری قدر جامع و حاصل جمع آن­هاست. دقت در این آثار، شم حقوقی و احاطۀ علمی یک حقوقدان برجسته را نمایان می­سازد. پل مالوری او را به­عنوان بزرگترین حقوقدان قرن بیستم معرفی می­نماید[5].

اما روش دیگری نیز برای معرفی ریپر وجود دارد که انطباق بیشتری با واقعیت وجودی او دارد. رویکرد نظری و عملی ریپر در طول حیات اجتماعی­اش به­نحوی است که به درستی می­توان او را یک حقوقدان «سنتی» و در معنایی که در ابتدای قرن بیستم از این واژه مراد بود بود، «محافظه­کار» معرفی نمود. او با حرارتی که در میان حقوقدانان کم­نظیر است، آرزوی بازگشت به دوران پیش از جمهوری سوم (به­رهبری ژنرال دوگل) را دارد. او تنها متعلق به طبقۀ بورژوا نیست، بلکه از محاظه­کارترین و سرسخت­ترین اعضای این طبقه به­شمار می­آمد.

اما در جامعۀ حقوقی فرانسه، همواره در رابطه با صداقت شخصی ریپر، اختلاف نظر شدیدی وجود دارد. او پیش از جنگ، به­عنوان رئیس دانشکدۀ حقوق پاریس، تحت لوای تفقد مسیحی، از مهاجران یهودی حمایت می­نمود. اما پس از جنگ وزارت آموزش را در دولت ویشی پذیرفت و اقدام به تصفیۀ اساتید و دانشجویان یهودی نمود. در این میان، حتی ملاحظۀ دوستی خود با رنه کسن[6]، استاد یهودی دانشکدۀ حقوق را ننمود. پس از آن نیز در مقدمه­ای بر کتاب مطالعۀ حقوق آلمان، حقوقدانان فرانسوی را دعوت نمود تا معنای عینی حقوق ناسیونال-سوسیالیستی را دریابند[7].

اما قضاوت دربارۀ ریپر بدون در نظر داشت اوضاع زمان، صحیح نخواهد بود. در آن دورۀ آشفتگی، در میان اساتید حقوق، همچون قضات، تنها تعداد انگشت شماری به­بهای جان، از مواضع پیشین خود دفاع نمودند. از سوی دیگر، جامعۀ اروپایی در زمان تهاجم آلمان، خود را با دشمن بزرگتری مواجه می­دید. دشمنی که به­لحاظ نسبت فرهنگی، نه­تنها بیگانه­تر از آلمان نازی بود، بلکه به لحاظ ایدئولوژیک نیز سنخیتی با مبانی تمدنی اروپای غربی نداشت. این­گونه بود که پتن در 1942 گفت: «پیروزی آلمان آرزوی من است، در غیر این­صورت، فردا بولشوویسم بر دنیا مسلط خواهد شد». اما ریپر تاوان اعتقاد خود را داد. دوران نیز گردشی عجب داشت و در 1944 ریپر بازداشت و زندانی شد. تا 14 فوریۀ 1945 زندانی بود و در آخر، در 1947 دادگاه عالی عدالت او را از اتهام خیانت به کشور تبرئه نمود. پس از آن مجدداً به دانشکدۀ حقوق دعوت شد و در سال 1950، شاید برای دلجویی از وی، مجموعه آثاری با عنوان: مطالعات ریپر: حقوق فرانسه در میانۀ قرن بیستم، به چاپ رسید. البته تا آن­جا که معلوم است، مازو و دیگر اساتیدی که در دوران ویشی، به­مقاومت ضد آلمانی پیوسته بودند، اثری به این مجموعه اهداء ننمودند. اما ریپر هیچ­گاه تغییر موضع نداد. دست از انتقاد از جمهوری دوگل نکشید و در توصیف شرایط اسف­باری که بر نظام حقوقی فرانسه مستولی شده بود، کتاب افول حقوق را 1949 به رشتۀ تحریر درآورد. پس از آن، کتابی را نوشت که تاکنون نیز به­عنوان اثری مهم در مبانی حقوق شناخته می­شود. کتاب نیروهای پدیدآورندۀ حقوق، در درجۀ نخست در پی پاسخ به چرایی تبعیت از قانون است. پاسخی است به­نظریات حقوقدانان سوسیالیت و اثری است در تقبیح هرگونه انقلاب و انقلاب­پرستی.

ریپر کتاب­های خود را در رد و انکار نظام­های حقوقی مارکسیستی و حقوق طبیعی نوشته است. حقوق برای حقوق، ایستایی حقوق و دفاع از حقوق ملی، مفاهیمی است که او سعی در دفاع از آن دارد. رد و انکار این نظام­های فکری برای او دشوار، اما ممکن و تصور بود. با این حال، امروز که به­خصوص با شکل­گیری اتحادیۀ اروپایی، نظام­های حقوقی ملی اروپایی، تضعیف شده و منطق نظام حقوقی اروپای قاره­ای، در مقابل بی­منطقی نظام حقوقی آنگلوساکسون، حرفی برای گفتن ندارد، دفاع از ایستایی حقوق و استقلال نظام­های حقوقی ملی، به­مراتب دشوارتر از زمان حیات ریپر است. با این حال، نگاهی واقع­گرایانه به این شرایط، حقوقدان را مجبور می­کند نسبت به استمرار آن تردید جدی داشته باشد. غلبۀ نظام حقوقی آنگلوساکسون نه به­خاطر دقت در ساختارهای منطقی است، نه قابلیت ذاتی آن برای شمول نسبت به همۀ نظام­های حقوقی موجود، بلکه نتیجۀ شرایط اقتصادی حاکم بر بازار جهانی است. غلبۀ اقتصادی کشورهای برخوردار از این نظام، بکارگیری نمونه­های قراردادی و به­تبع، احکام حقوقی وابسته به این قراردادها را اجتناب­ناپذیر نموده است. بی­شک با افول این قدرت اقتصادی، جذابیت این نظام حقوقی نیز رنگ خواهد باخت و آنگاه، در صورت جایگزینی نظام اقتصادی دیگر، نظام حقوقی دیگری نیز جایگزین نظام موجود خواهد شد. البته چنانچه جهانی­سازی اقتصاد نتواند به هدف نهایی خود، یعنی تمرکز اقتصاد جهانی در دست اشخاصی معدود برسد، نظام­های حقوقی ملی با همان سرعت که همرنگ نظام حقوقی آنگلوساکسون شده­اند، از آن فاصله خواهند گرفت. 

تحلیل نظریۀ ریپر (پوزیتیویسم اخلاقی)

شاید بتوان عنوان «اثبات­گرایی اخلاقی» را بر نظریات ریپر اطلاق نمود. در اثبات­گرا بودن او شکی نیست[8]. وجود قانون را برای اعتبار قانون کافی می­داند. قانون بد را همان­قدر لازم­الاجراء می­داند که قانون خوب[9]. بی­نظمی ناشی از کنارگذاردن قانون را به بهانۀ ناعادلانه بودن آن، بدتر از بی­عدالتی ناشی از اجرای آن می­داند[10]. اخلاق­گرایی نیز وصف جدایی­ناپذیر نظریات نویسنده است. تنها معیار سنجش اعتبار ارزش و اعتبار قواعد حقوقی را انطباق آن با اخلاق مذهبی می­داند[11]. اما مشکل در این­جاست که اثبات­گرایی یا پوزیتیویسم از وضع موجود طرفداری می­کند. وضع موجود یک حقیقت است و این حقیقت، به­خاطر همین حقیقی بودن، ضروری و غیرقابل چشم­پوشی است. اما اخلاق از مقولۀ ارزش­هاست و با حقیقت که مفهومی مابعدالطبیعی است، ارتباطی ندارد. نمی­توان از وجود چیزی اخلاقی بودن آن را نتیجه گرفت یا از اخلاقی بودن، وجود یا ضرورت وجودی را. این تناقض باعث شده که ریپر در اثبات­گرایی خود، گزینشی عمل کند؛ به این معنی که هرجا قانون موجود با اخلاقیات مسیحی منطبق است، وجود آن و به­تبع ضرورت آن را تصدیق نماید، اما هرجا که این هماهنگی را مشاهده نکرده، منکر وجود قاعدۀ حقوقی شود.

ریپر یک مذهبی متعصب نیست، اما به­معنای واقعی کلمه سنت­گراست. اهمیتی که او برای قوانین ژوستینین قائل است، بسیار بیش از تعالیم اخلاق مسیحی است. اما گویا تنها راه حفظ سنت را تمسک به سنت­های مذهبی می­داند. او در این میان مجبور شده تا این واقعیت را نادیده گیرد که میان تعالیم مسیحی و قوانین ژوستینین فاصله بسیار است. دستگاه پاپی در قرون وسطی، مطالعۀ قوانین ژوستینین را الحاد معرفی می­کرد و مقدسانی چون برنار قدیس در قرن دوازدهم میلادی، از این گله می­کردند که مردمان را «قانون ژوستینین مشغول داشته است، نه شرع خدا»[12]. محتوای نامشخص اخلاقیات مسیحی باعث شده که مدعای مؤلف، حتی بر فرض اثبات نیز حجتی برای حقوقدانان فراهم نکند. قضاوت یک مؤمن مسیحی بر اساس عقل سلیم خود نسبت به قواعد حقوقی به نام اخلاقیات مسیحی، با ورود به حقوق ایران، جای خود را به قضاوت حقوقدان بر اساس احساسات شخصی، اما به نام عدالت داده است.

نقد اخلاق سوسیالیستی

بخش عمده­ای از مطالب کتاب، معطوف به نقد مدعیات نظام­های سیاسی و حقوقی کمونیستی است. این امر دلایل متفاوتی دارد و شاید مهم­ترین آن، همزمانی دوران نگارش این کتاب (دهۀ پنجاه میلادی) باشد با اوج­گیری عقاید چپ و مطالبات کارگری. نباید این واقعیت را نادیده انگاشت که در آن دوران، التزام و اعتقاد به عقاید چپ، برچسب بی­چون چرای روشنفکری بوده و انتقاد سرسختانۀ یک استاد دانشگاه از این دیدگاه­ها، اقدامی شجاعانه بوده، برخلاف جریان آب. مسلماً اکنون که نظام­های کمونیستی به سرانجام کار رسیده­اند، حقانیت انتقادات مؤلف، روشن­تر از زمانی است که این کتاب به­رشتۀ تحریر درآمده است.

شاید اشاره به این نکته جالب باشد که ریپر در نقد اخلاق سوسیالیستی و نظام­های اخلاق اجتماعی، پاسخ ایرادی مقدر را می­دهد. ممکن است بگوییم در حال حاضر، تفکر بشری به­حدی از پیشرفت رسیده است که باید از تعالیم مذهبی و خرافات عهد عتیق رهایی یابد. در این عصر، اگر مذهب کنار گذاشته شود، دیگر جادویی و کیمیاگری جایگزین آن نمی­شود. پس این ترس بیهوده ناشی از چیست؟ ریپر در پاسخ می­گوید که نظام­های فکری جدیدی که به­عنوان جایگزین نظام سنتی معرفی می­شوند، چیزی از خرافات عهد عتیق کم ندارند. در سرمایه­داری، غسل تعمید تبدیل به فراگیری کسب و کار می­شود، کلیسا تبدیل به فروشگاه و فروشندۀ موفق تبدیل به مسیح شده است. هرکس هم می­تواند با ورود به بازار آزاد، تبدیل به یکی از حواریون شود و پس از مرگ نیز با به­جا گذاردن ارثیه­ای قابل توجه، به درجۀ قدیسی ارتقاء یابد. دستگاه مارکسیستی هم سعی در جایگزینی با مسیحیت داشت: یهوه جای خود را به ماتریالیسم دیالکتیک داد، مارکس جای مسیح را گرفت، پرولتاریا تبدیل به حواریون شدند، حزب کمونیست جای کلیسا را گرفت و دبیرکل حزب جای پاپ را. ظهور مسیح هم در انقلاب تجلی یافت و با استقرار جامعۀ اشتراکی، دوران سلطنت مسیح متجلی شد. نظام­های سرمایه­داری و اشتراکی به­رغم ظاهر علمی و پیشرفته، در ذات خود همان­قدر محافظه­کارند که مذهب. تنها کافی است که هریک از این نظریات در جامعه­ای استقرار یابد تا ماهیت واقعی خود را آشکار نماید. به­همین خاطر، ریپر در این کتاب نسبت به واقعیت نظام­های حقوقی مارکیستی و در کتاب جنبه­های حقوقی سرمایه­داری نوین، در رابطه با ماهیت نظام حقوقی سرمایه­داری اقدام به روشنگری نموده است.

نقد علوم نوین

یکی از مباحث مهم و تأثیرگذار در این کتاب، بازتعریف رابطۀ علم حقوق با سایر علوم، به­طور عام و علوم انسانی، به­طور خاص است. علوم جدید بر اساس صرف وقت و حوصله در مطالعه بر روی امور خارجی شکل گرفته، درحالی که فراگیری علوم قدیم، مبتنی است بر صرف وقت در مطالعۀ آثار پیشینیان. کوپرنیک، گالیله، نیوتن و بعد از آنان دکارت، تمام اعتبار خود را مدیون ملاحظه و بررسی اشیاء خارجی، اعم از اجرام سماوی و فیزیولوژی انسانی وحیوانی هستند. در حالی­که پیش از آنان، بدون مطالعۀ آثار افلاطون، ارسطو و سنت آگوستین، کسی عالم شناخته نمی­شد. در این میان جای حقوق کجاست؟ بی­شک چشم­پوشی بر واقعیات جهالت می­آورد، ولی آنچه کسی را حقوقدان می­کند، ملاحظۀ نحوۀ اجرای قواعد حقوقی و نتیجۀ آن نیست. حقوق همچنان اعتبار خود را از آثار گذشتگان می­گیرد و بدون مطالعۀ دایره­المعارفی، راهی برای افزودن بر علم حقوق نیست.

اما غیر از نحوۀ مطالعه، تفاوت در پارادایم علم حقوق و علوم دیگر نیز مطرح می­گردد. تا پیش از کوپرنیک و بعد گالیله، پارادایم علوم طبیعی، مرکزیت زمین بود. اما وقتی واقعیت کشف شد، این پارادایم تغییر نمود. اما آیا پارادایم عالم حقوق هم تغییر کرده؟ آیا در حقوق همچنان زمین مرکز جهان است و انسان اشرف مخلوقات؟ پاسخ به این پرسش به­راحتی ممکن نیست، اما می­توان به­یقین گفت موضوع علم حقوق، با کشفیات علوم جدید، تغییری نکرده؛ همچنان آستانۀ تحمل طرفین قرارداد نسبت به میزان غبن، برای حقوقدان مهمتر از سرعت گردش زمین به دور خود و به دور خورشید است. کشف قانون اینرسی، کمک بسیاری به­توضیح نحوۀ حرکت اجرام سماوی و بیضی بودن این حرکت نمود، اما هیچ تأثیری بر برداشت عرف از میزان غبن یا حدود حق مالکیت نداشت.

علم دنیای عدم تعین است. بخش عمده­ای از انتقاد ریپر به نگاه علمی به حقوق، ناشی از همین واقعیت است. دنیای علم وقتی از طریق نیوتون به این نتیجه رسید که زمان و مکان نسبی است، چراکه بر حسب اینکه ما درکجا قرار داشته باشیم، انتقال از مکانی به مکان دیگر حرکت محسوب شده و زمان را تشکیل می­دهد، یافته­های کوپرنیک و گالیله مبنی بر حرکت زمین بی­معنی شد، چراکه دیگر فرقی ندارد زمین دور خورشید بچرخد یا خورشید دور زمین. مهم این است که فاصلۀ آنها از هم در فضا تغییر می­کند و در هرحال تغییری در نسبیت زمانی و مکانیِ آنها ایجاد نمی­شود[13]. اما در حقوق، عدم تعین بی­معنی است. حقوقدان نمی­تواند حکم دهد که صحت همان بطلان است یا فرقی ندارد مالی در مالکیت زید باشد یا عمرو. حقوقدان باید حکم قطعی بدهد و این وظیفه را انجام می­دهد، هرچند مجبور باشد چشم بر روی برخی واقعیت­های علمی ببندد.

نقد هگل

اگر بدون هیچ پیش­داوری به نظریات ریپر بنگریم، تأثیرپذیری عمیق او را از آثار هگل و به خصوص دستگاه دیالکتیکی هگل می­بینیم. در اینجا به­برخی از این موارد اشاره می­شود: تأکید بر سیر تاریخی قوانین و مردود بودن ناپدیدی مطلق یک قاعدۀ حقوقی، اینکه ریپر می­گوید وارد شدن استثناء بر یک قاعده، دلیل استمرار حیات آن است[14]، عیناً منطبق با روش دیالکتیکی هگل در توصیف مقولات است. هر امری ضد خود را در درون خود می­پروراند و از اتحاد این دو، مفهومی عالی­تر پدید می­آید که از نهاد و برابر نهاد برتر است. هرنظمی در مواجهه با بی­نظمی بخشی از آن را می­گیرد و تبدیل به نظمی برتر می­شود. حال تصویب قانونی­که با قاعدۀ حقوقی سابق هیچ تناسبی ندارد، از دیدگاه هگل هم مردود است، چون از درون آن نجوشیده. تصویب قانون جدید، براساس مفاهیم و ایدئولوژی جدید، باعث قرار گرفتن دو نوع متفاوت و گاه متضاد از نظم در مقابل هم است. اتفاقی که خلق قانونی را ناممکن می­سازد که بتوان نام همنهاد را بر آن نهاد. چگونه می­توان جای قاعدۀ تسلیط را به یکباره به نفی مالکیت خصوصی داد؟ قاعده­ای که موجد جلوگیری از سوءاستفاده از اصل تسلیط است، همنهاد نظم حاصل از اجرای صحیح اصل تسلیط و بی­نظمی حاصل از سوء استفادۀ از آن است؛ بنابراین، در سیر تاریخی، قاعده­ای برتر از آن محسوب می­گردد.

در فلسفۀ هگل، هیچ محدودیتی برای تقابل دو مفهوم متضاد و برقراری رابطۀ دیالکتیک میان آنها وجود ندارد. همان ارتباطی که میان هستی به­عنوان نهاد و نیستی به­عنوان برابر نهاد در فلسفۀ هگل وجود دارد، در عالم حقوق میان حقوق فردبنیان و حقوق اجتماعی وجود دارد. به­تعبیر دیگر، همانگونه که هستی برای اینکه باشد، باید هرگونه کیفیتی را از خود سلب کند، حقوق فردبنیان نیز در ماهیت خود، مستلزم نفی هرگونه محدودیت است. بنابراین، بدون این محدودیت، اصولاً مالکیت وجود ندارد. پس باید منتظر زمانی در تاریخ تحول حقوق باشیم که برابرنهاد حقوق فردبنیان، یعنی نفی هرگونه مالکیت خصوصی، حاکم شود. اما این هم تمام واقعیت و سرنوشت حقوق نیست؛ بلکه همانگونه که تعارض هستی و نیستی به برابرنهاد «شدن» می­رسد، تعارض مالکیت خصوصی با نفی مالکیت هم به اعمال محدودیت بر مالکیت خصوصی و اصل تسلیط ختم می­شود. واقعیتی که در عصر حاضر در نظام­های قانونگذاری به­فراوانی مشاهده می­کنیم. این «شدن» حتی در قواعد حقوقی کهن هم قابل ملاحظه است؛ اصل حاکمیت اراده، با نفی اصل اراده توسط برخی حقوقدانان مواجه شده و برای رهایی از نابودی، استثنائات متعددی را بر خود می­پذیرد، امارۀ فراش با پیشرفت­های علمی در رابطه با تشخیص نسب طبیعی مواجه می­شود و در نهایت مجبور خواهد بود برای بقای خود، برخی استثنائات را بپذیرد، اصل ریاست شوهر بر خانواده، با مخالفت­های طرفداران حقوق زن مواجه می­شود تا مجبور شود برخی استثنائات را بپذیرد. اما محو اصل اولیه، اگر هم اتفاق افتد، تنها جنبیۀ موقتی دارد. «شدن» همواره نشان اصلی خود را از هستی می­گیرد، البته برای بودن مجبور است، محدودیت­هایی راکه نیستی بر آن تحمیل می­کند، بپذیرد. اما آیا این روند نامتناهی است؟ هیچ قاعده­ای نبوده که یکسره نابود شود، بدون اینکه نشانی از خود به یادگار گذارد؟ شاید یافتن چنین قواعدی دشوار باشد. اگر قواعد ناظر بر برده­داری ملغی شد، نظام فئودالی جای آن را گرفت و اگر این نظام ناپدید شد، سرمایه­داری قدرتمندتر از آن ظهور کرد. چه کسی می­تواند اثبات کند که نسبت تفاوت میان سطح رفاه و اختیارات سرمایه­داران بزرگ از یک سو و افراد عادی از سوی دیگر، کمتر از مالک و بنده یا ارباب و رعیت در گذشته است؟

شاید سرسختی ریپر در انتقاد از کنار نهادن قواعد حقوقی کهن، مربوط به مقطع زمانی حیات اوست. مقطعی که برای نخستین بار، تاریخ خود را با تحولات بزرگ حقوقی مواجه می­بیند. برای نخستین بار، برخی نظام­های حقوقی بر اساس یک ایدئولوژی، قوعد کهن را یکسره به کناری می­نهند. اما اکنون با فرو ریختن عظمت پوشالی نظام­های سیاسی-حقوقی مارکیسیتی، معلوم شده که چرخش­های کامل در حقوق، تنها جنبۀ موقتی دارد. نظام­های حقوقی مارکسیستی، عشق به مالکیت خصوصی و طمع شخصی را چنان تقویت می­کند که نظام­های حقوقی پس از خود را در مقایسه با نظام حقوقی پیش از خود، بیشتر طرفدار مالکیت خصوصی و حقوق فردبنیان می­نماید. تأثیر بلند مدت جنبش­های برابری طلبانه و فمینیستی نیز بیش از این نخواهد بود. این­جاست که نظام دیالکتیک هگلی به سنت در مقابل تجدد، اعتماد به نفس می­دهد، چراکه هرگام شتابزده­ای رو به جلو، احیای قدرتمندتر سنت را تضمین می­نماید.

نقد نیچه

در جای جای کتاب، از نیچه نقل قول شده و این به­خوبی میزان تأثیرپذیری مؤلف از نیچه را نشان می­دهد[15]. در واقع نگاه بدبینانۀ نیچه به سرتاسر هستی انسانی، آنجاکه متوجه نظام سرمایه­داری یا عقاید مارکسیستی شده، توسط ریپر مورد اشاره قرار گرفته است. اما تأثیرپذیری ریپر از نیچه بیش از این­هاست. تأکید ریپر بر ارزش روحیۀ بورژوازی برای استمرار نظام حقوقی که تمدن غرب بر آن استوار است[16]، بی­شباهت به تمجید نیچه از اشرافیت برتر نیست. در هر دو مورد، استمرار حیات یک طبقۀ اجتماعی، برای استمرار تمدن ضروری اعلام شده است. بی­عدالتی مربوط به جایگاه طبقۀ بورژوازی (در نظریۀ ریپر) و طبقۀ اشراف (در نظر نیچه)، نافی ضرورت وجودی این طبقه، برای استمرار تمدن نیست.

حتی تأکید ریپر بر جایگزینی فضیلت و پرهیزکاری دینی با فضیلت دولتی، ناظر بر یکی از نظریات محوری نیچه است که مطابق آن، اقلیت اشرافی برای در قید درآوردن اکثریت، باید روحیۀ همدردی و ترحم را در آنان تقویت نماید. در واقع، اگر کسی اعتقاد نداشته باشد که بسط این روحیه برای تسلط بر توده­های مردم ضروری است، سعی در مشروع جلوه دادن القای آن به افکار عمومی به اَشکال مختلف نخواهد داشت. به بیان دیگر، ریپر اخلاق دولتی را محکوم می­کند و نتیجۀ غلبۀ آن را افول حقوق معرفی می­کند، اما از شکل دیگری از اخلاقیات، برای استمرار نظام حقوقی موجود دفاع می­نماید. پذیرش این واقعیت اجتناب­ناپذیر است که نظام حقوقی بدون پشتوانۀ اخلاقی، قابلیت استمرار ندارد، پس هر طبقۀ اجتماعی بر اساس منافع و ذهنیت­های خود، سعی در تحکیم نظام اخلاقی خاص خود را دارد. بنابراین، در این فرآیند طبیعی، هیچ طبقه­ای قابل سرزنش نیست.

نقد ایدئولوژی حاکمیت اراده

پیش از پایان این مختصر، لازم است تا به­موضع ریپر در رابطه با اصل حاکمیت اراده در حقوق قراردادها اشاره شود. دلیل طرح این بحث میزان شوق و حرارتی است که نویسندگان ایرانی در طرفداری از این اصل از خود نشان می­دهند، تاجایی که پذیرش امری بودن برخی از احکام قانون مدنی، تبدیل به تابویی همه­گیر شده است. در نتیجۀ این نگاه، در قرارداد تنها ارادۀ طرفین کارگذار است و قانون تنها نقش مشاور را دارد. تمام احکام و آثار عقد را باید در ارادۀ طرفین جستجو کرد. طرفین می­توانند برخلاف تمامی مقررات قانون مدنی در رابطه با عقود، توافق نمایند؛ ضمان معاوضی تنها در صورتی جاری می­شود که ارادۀ طرفین بر آن تعلق گرفته باشد[17]، زمان انتقال مالکیت مبیع را ارادۀ طرفین تعیین می­کند[18] و مقبوض به­عقد فاسد، ضمان به­همراه ندارد، اگر که طرفین این­گونه خواسته باشند[19]. در مقابل این رویکرد، نویسندۀ کتاب حاضر، به­عنوان یکی از حقوقدانان پیشرو در مهد آزادی سیاسی، هیچ اصراری بر تکمیلی قلمداد نمودن قواعد حاکم بر حقوق قراردادها ندارد[20]. بی­شک این تعارض، دلایل مهم و متعددی دارد که شرح و بسط آن در این مختصر ممکن نیست. اما شاید نگاهی به مطالب ذیل، در روشن شدن دلیل غلبۀ این رویکرد بی­سابقه در حقوق ایران، مؤثر باشد.

در مسیحیتِ کاتولیک، اعتقاد بر جبر و تقدیر است و انسان مختار شناخته نمی­شود[21]. منشأ اراده تنها ذات الهی است. به همین­خاطر، تأکید بر ارادۀ انسانی تبدیل به تظاهر به بی­دینی و حتی ضدیت با مذهب می­شود. رنسانس مصادف است با تأکید فلاسفه بر اراده در مقابل تفکر یا اندیشه و این رویکرد، در نظریات نیچه به اوج خود می­رسد. بنابراین، سیاست غربی آکنده از تأکید بر اراده است و از آن به­عنوان مانیفست تجدد استفاده می­کند. در حقوق هم تأکید بر نقش اراده کارکرد مشابهی یافت. در حقوق غرب، تأکید بر اراده، نه تنها مخالفت با مذهب تلقی می­گردد، بلکه کارکرد مهمتری دارد. این کارکرد عبارت است از فراموشی دوران تاریک تسلط کلیسا در قرون وسطی و متصل نمودن دوران مدرن غرب، به نظام حقوقی و سیاسی امپراطوری رم.

بنابراین، حاکمیت اراده در حقوق غرب، تبدیل به یک ایدئولوژی می­شود که با ورود به حقوق ایران، چهرۀ خشک و مقدس خود را بیشتر نمایان می­کند.در حالی­که در حقوق ایران، اصالت تسمیه است که مبنای حقوق قراردادها را تشکیل می­دهد، ایدئولوژی حاکمیت اراده، تلاش ندارد تا جایی در این نظام حقوقی برای خود باز کند، بلکه فقط به این راضی می­شود که عرصۀ حقوق خصوصی را یکسره به­خود اختصاص دهد. این در حالی است که در فقه بحث عقد با سخن از صیغۀ عقد آغاز می­شود. حتی نمی­توان دلیلی یافت که صیغۀ عقد ابراز اراده نسبت به محتوای عقد است، بلکه تنها پدیدآورندۀ ماهیتی است که از کلمه ناشی می­شود. تعارض میان اصالت تسمیه و اصالت اراده آن­گاه آشکارتر می­شود که ببینیم کتاب­های اصول فقه با بحث وضع الفاظ آغاز می­شود، اما طلیعۀ تمامی کتب حقوق مدنی در سال­های اخیر، بحث اراده است. ایدئولوژی حاکمیت اراده، با ورود به حقوق ایران تبدیل به یک ایدئولوژی شد. ایدئولوژی سرسخت و خشک که از ریشه­های خود جداشده بود.گویی تسلط تام و تمام اصل حاکمیت اراده، ویژگی خاص نظام­های سیاسی مردم­سالار است. پس اصرار بر تسلط این اصل بر تمام ارکان و فروعات عقد، تبدیل به صدور نوعی مانیفست سیاسی شد. به این ترتیب، پیش­بینی هر محدودیتی در حاکمیت اراده، شکستی است برای آزادی در مقابل دولت. اگر قانون قاعده­ای امری پیش­بینی نماید، به­خاطر مغایرت با کرامت انسانی مستحق دفع و رد است. پس به هر ترتیب و تفسیری باید تخییری بودن آن را اثبات نمود. اما حتی از لحاظ نظری نیز ارادۀ سیاسی و حق تعیین سرنوشت، هیچ سنخیتی با ارادۀ قراردادی ندارد. از یک­سو ماهیت این دو اراده با هم متفاوت است. ارادۀ قراردادی اراده­ای است مرکب و ارتقاع یافته، آن هم از طریق تلاقی با اراده­ای ضد خود. ارادۀ محض انسانی در روند انعقاد قرارداد، ماهیت یک­جانبه و خودپسندانۀ خود را از دست می­دهد، زیرا مجبور است خود را با اراده­ای دیگر همگون سازد. بنابراین، محدودیت در ذات ارادۀ قراردادی است. درحالی­که آزادی اراده در سیاست، تاب محدودیت ندارد. اعمال هر محدودیتی نسبت به حق انتخاب سیاسی، اراده را یکسره محو و نابود می­کند. از سوی دیگر، موضوع این دو اراده متفاوت است. موضوع ارادۀ قراردادی، امری خارج از تمامیت وجودی صاحب اراده است. معمولاً شیئی است خارجی که مالک می­تواند از آن بهره­برداری نماید، آن را نابود کند یا به دیگری انتقال دهد[22]. درحالی که موضوع ارادۀ سیاسی، آزادی و کرامت صاحب اراده است. بنابراین، قابل سلب یا انتقال نیست. محدودیتی در آن وارد نمی­شود. سلب آن به­­معنای نفی وجود انسانی صاحب اراده است. این عدم مشابهت، مستلزم عدم ملازمه نیز می­باشد. به­رسمیت شناختن ارادۀ سیاسی آزاد، منوط و وابسته به تصدیق آزادی ارادۀ قراردادی نیست. سلب آزادی سیاسی نیز مانع از به­رسمیت شناختن آزادی قراردادی نیست، چنانکه در امپراطوری رم، به­رغم تسلط نظام برده­داری و عدم وجود هرگونه حق سیاسی برای شهروندان عادی، آزادی قراردادی به­رسمیت شناخته شده بوده است.