عدم تبعيض و اصل برابري افراد در برابر قانون و حقوق مساوي افراد جزء اساسي‌ترين اصول شناخته‌شده ای است كه در اسناد، اعلاميه‌ها و منشورهاي متعددي مورد تأكيد قرار گرفته است. به‌طور مثال در ماده 7 اعلاميه جهاني حقوق بشر، [1] بند 2 ماده دوم ميثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي و اجتماعي، [2]  بند 1 ماده 2 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي، [3] كنوانسيون بين‌المللي رفع هرگونه تبعيض نژادي، [4] اصول 19، [5] 20[6] و قسمت اخير اصل 107[7] قانون اساسي جمهوری اسلامی ایران، اصل مذكور مورد تأكيد قرار گرفته است.

اما برابري، عدم تبعيض و حقوق مساوي افراد زماني عادلانه و مبتني بر عدالت است كه زمينه‌هاي استفاده افراد از فرصت‌ها و امكانات نيز برابر باشد؛ در غير اين‌صورت برابري، عدم تبعيض و حقوق مساوي عين بي‌عدالتي و خود مصداق بارز تبعيض است. در جايي كه عده‌اي به دليل شرايط، موقعيت‌ها و پايگاه اجتماعي در جايگاه برتر و موقعيت ممتازي قرار گرفته باشند، افراد فاقد آن موقعيت‌ها نمي‌توانند با چنين افرادي رقابت نمايند. درنتیجه در چنين شرايطي برابري در نهايت منجر به افزايش نابرابري‌ها مي‌شود. بنابراين وظيفه دولت ايجاب مي‌نمايد كه با پيش‌بيني سازوكارهاي تقنيني و اجرايي، موقعيت و شرايط افراد را بهبود بخشد تا افراد محروم نيز بتوانند موقعيت خود را ارتقاء بدهند. در اينجاست كه موضوع «تبعيض روا»[8] [9]و «اقدام مثبت»[10] مطرح مي‌شود. قانونگذار اساسي جمهوري اسلامي‌ايران در اصل سوم قانون اساسي مقرر كرده است: «دولت جمهوري اسلامي‌ايران موظف است براي نيل به اهداف مذكور در اصل دوم، همه امكانات حود را براي امور زير به كار برد:

...9- رفع تبعيضات ناروا و ايجاد امكانات عادلانه براي همه، در تمام زمينه‌هاي مادي و معنوي...».

به‌بيان ديگر، قانون اساسي نيز تبعيض روا را به رسميت شناخته و دولت را موظف به رفع تبعيض ناروا نموده است. اما تبعيض روا داراي چه مفهومي‌است؟[11]

تبعيض روا سازوكاري است كه براي جبران وضعيت‌هاي پيشين اجتماعي و تاريخي و حاصل از تبعيض‌هاي گوناگون اجتماعي (اعمال شده اغلب عليه گروه‌هاي اقليت، زنان، قومیت‌ها و يا رنگين‌پوستان) ابداع شده است. همچنين اين سازوكار در برخي موارد نيز عليه گروه‌هاي اكثريتي نظير تبعيض‌هاي طبقاتي و استثماري، يا گروه‌هاي برابري جمعيتي (نظير تبعيض عليه زنان) نيز به كار گرفته مي‌شود.

تبعيض روا، به مجموعه‌اي از ساختارها، چارچوب‌ها و دستورالعمل‌هاي قانوني و اَشكال اجرايي و عملي آن‌ها اطلاق مي‌شود كه مي‌توانند به‌طور موقت و يا در دوره‌هايي خاص به‌كار گرفته شوند تا يك گروه اجتماعي، سياسي، ديني، جنسيتي و... خاص را از موقعيتي نامطلوب نسبت به كل جامعه خارج كرده و به صورت شتاب‌يافته امكانات رشد و شكوفايي بيشتر به آن گروه بدهند. از اين لحاظ تبعيض روا را بايد كاملاً از اقدامات و برنامه‌ريزي‌هاي معطوف به ايجاد برابري اجتماعي متمايز كرد؛ در برابري اجتماعي، هدف، صرفاً فراتر رفتن از هويت‌هاي گروهي افراد و يافتن سازوكارهايي است كه اين هويت‌ها را ناديده گرفته و بدون توجه به آن‌ها فرصت برابري براي همگان تأمين شود. در حالي‌كه در تبعيض روا، درست بر عكس، تعلق به يك هويت خاص است كه امكان استفاده و بهره بردن از «يك فرصت ويژه» يا يك «امكان خاص» را فراهم مي‌كند. به عبارت دیگر با توجه به اینکه تبعیض روا، جبران تبعیض های صورت گرفته در گذشته تاریخ یک کشور است و تبعیض ها نیز برمبنای تعلق به یک گروه ویژه (از باب رنگ پوست، جنسیت، دین، مذهب، طبقه اجتماعی و...)بوده است، بنابراین در تبعیض روا نیز باید این ویژگی ها ملاک قرار گیرد.

بنابراين همواره بايد پيش از بحث درباره لزوم و چگونگي سازوكار‌هاي تبعيض روا، با توصيف و ارائه تاريخچه‌اي از تبعيض‌هاي موجود درباره گروه اجتماعي مورد نظر آغاز كرد و به همان ميزان كه بتوان شدت و گسترش تبعيض‌ها را نشان داد و به اثبات رساند نيز مي‌توان اقدامات تبعيض روا را توجيه كرد. افزون بر اين در بحث تبعيض روا بايد بر روندها و چگونگي شتاب «متعارف» آن‌ها در جبران تبعيض مورد نظر تأمل كرد؛ به عبارت ديگر بايد بر اين نكته تأكيد داشت كه تبعيض مربوطه نمي‌تواند با سازوكار‌هاي متعارف برابري اجتماعي در زمان معقول و لازم از ميان برداشته شود. در اين صورت شايد بتوان گفت كه تبعيض روا به‌طور نسبي جزء اقدامات و رويكردهاي استثنايي تلقي مي‌شود و نه آنچه بتوان آن را در بلندمدت متصور شد، زيرا در اين صورت با اصل هدايت‌كننده آغازين خود ـ يعني برابري و ارزش برابر همگان ـ در تناقص قرار مي‌گيرد.

در تاريخ معاصر جوامع انساني از سازوكار تبعيض روا در چند مورد به‌طور خاص استفاده شده است:

 نخست: موارد نژادي، به‌ويژه سياهپوستان در آمريكا؛

دوم: در مورد گروه‌هاي اقليت ديني ـ قومي‌به ويژه در كشورهاي با ساختار موزائيكي فرهنگي (خاورميانه، آسياي جنوب شرقي، برخي از كشورهاي آفريقايي)؛

سوم: در مورد گروه‌هاي قرباني معلوليت‌هاي جسماني و ذهني مادرزاد و يا حادثه‌اي؛

چهارم: در مورد زنان و کودکان، كه به دليل زيستن در جوامع پدرسالار و بسيار خشن كنوني قربانيان اصلي قدرت و خشنونت رايج هستند و در اين حال براي خروج از مرزهاي اين تعبيض در وضعيت بسيار نامطلوبي به سر مي‌برند؛

پنجم: معلولان جنگ.

شاید بتوان گفت که اولین کشوری که اقداماتی را در این راستا شروع کرد کشور هند بود که  با توجه به وجود ساختار طبقه‌ای (نظام طبقه ای) در آن کشور، تلاش شد با از ميان بردن زمینه‌های نظام طبقاتی، زمینه‌های برابر استفاده از امکانات برای همه افراد کشور فراهم شود؛ به‌طوری‌که در اصلاحیه قانون اساسی بر این موضوع تأكيد شد. اما ريشه برنامه‌هاي تبعيض روا يا اقدام مثبت را بايد در مبارزات مدني سياهان امريكا در دهه 1960 دانست كه در سال 1964 به تصويب نخستين قانون در حمايت از استخدام سياهپوستان در اين كشور انجاميد. بنابر اين قانون كه در سال 1970 با برخي از ديگر قوانين تكميل گرديد. بنگاه‌هاي صنعتي و تجاري موظف مي‌شوند كه گزارشي از نرخ استخدام برخي از گروه‌هاي قومي‌به نسبت كل كاركنان خود را به مقامات فدرال ارائه داده و استخدام‌هاي خود را با سهميه‌بندي‌هاي اعلام‌شده قانوني انطباق دهند. در طول چهار دهه گذشته اين قوانين به‌تدريج چنان رايج شدند كه به صورت داوطلبانه و متعارف به اجرا درآمدند، که در نهایت سبب شكل‌گيري قشري متوسط از سياهپوستان و اسپانيايي تبارها (هيسپانيك‌ها) در آمريكا شده است[12].

استفاده از سازوكارهاي اقدام مثبت به سود زنان از سال 1984 در اروپا با تصويب گروهي از قوانين در سطح اتحاديه اروپا براي تقويت اشتغال زنان آغاز شد. در بريتانيا قانون مربوط به  تبعيض جنسيتي سبب شده كه تبعيض عليه زنان و فشار بر آن‌ها در محيط‌هاي كاري كاهش يافته و امكانات بيشتري براي زنان داراي فرزند براي كار كردن ايجاد شود[13]. نمونه ديگر، كشور هند است كه مطابق قانون اساسي، دولت‌هاي محلي مكلفند سهميه 15درصد براي نجس‌ها و زنان در شوراهاي شهر در نظر بگيرند[14]. در كشورهاي در حال توسعه و از جمله ايران، قوانين كار تا اندازه‌اي در همين جهت و در حمايت از زنان وارد عمل شده‌اند؛ اما اين قوانين و در مجموع كل اقدامات انجام‌شده بسيار ضعيف‌تر از حد مطلوب و موقعيت كنوني در جامعه ما قرار دارند.

با اين اوصاف، گروهي از صاحب‌نظران نيز با فرايندهاي اقدام مثبت مخالفت مي‌كنند. آن‌ها چندين استدلال را به ميان مي‌كشند. اين استدلال‌ها را مي‌توان به شرح زير دسته‌بندي كرد:

نخست: آنكه به باور آن‌ها سازوكارهاي اقدام مثبت سبب كنار رفتن سازوكارهاي شايسته‌سالاري شده و سبب خواهد شد كه افرادي بدون برخورداري از مهارت‌ها و سطح قابل قبولي براي موقعيتي خاص به آن موقعيت دست يافته و از اين طريق سطح آن موقعيت را تنزل دهند.

استدلال ديگر آن است كه سازوكارهاي اقدام مثبت سبب مي‌شود كه افراد بهره‌مند از آن‌ها به نوعي ضعف و وضعيت فروتر اجتماعي خود را پذيرفته و از اين راه، اين وضعيت بازتوليد شود.

سرانجام اين‌كه سازوكار اقدام مثبت به افزايش تعارض و برخورد ميان گروه‌هاي مختلف اقليتي و اين گروه با گروه‌هاي اكثريتي دامن مي‌زنند، زيرا هر گروهي بر آن است كه در حقش ظلم شده و به لياقت‌ها و ظرفيت‌هاي واقعي آنان توجه نشده است.

با اين وصف، به‌رغم تمام اين استدلال‌ها تجربه عملي سازوكارهاي اقدام مثبت در طول سه دهه گذشته در اغلب كشورها و به ويژه در ايالات متحده آمريكا در مجموع مثبت بوده است و امروزه هيچ كس نمي‌تواند نقش اين سازوكارها را دربه وجود آمدن يك طبقه متوسط سياهپوست در آمريكا و يا بهبود موقعيت زنان اروپا انكار كند.

در نظام حقوقي ايران نيز اقدامات متعددي جهت ارائه امتيازاتي به گروه‌هايي از جامعه به عمل آمده است كه از مصاديق آن‌ها مي‌توان به معافيت‌هاي سربازي فرزندان جانبازان و معلولين جنگ، رزمندگان دوران جنگ هشت ساله، خانواده‌هاي شهدا، ايثارگران و يا افراد داراي سه فرزند پسر كه دو نفر از آن‌ها خدمت سربازي انجام داده‌اند، حمايت‌هاي معيشتي از افراد معلول و فاقد توانمندي‌هاي مالي، تعيين سهميه‌هاي تحصيلي و استخدامي‌يا حقوق اجتماعي ممتازه براي خانواده‌هاي رزمندگان، جانبازان، ايثارگران و شهدا، تعيين سهميه‌هاي استخدامي‌براي معلولين عادي، تعيين سهميه‌هاي تحصيلي براي  افراد ساكن در مناطق محروم، حمايت از شاغلين زن در دستگاه‌هاي دولتي، امكان ادامه تحصيل براي رزمندگان و جانبازان كارمند وده‌ها اقدام ديگر اشاره كرد.البته همه اقدامات فوق را نمی توان در قالب تبعیض روا تبیین نمود که این موضوع یکی از بحث های اصلی پژوهش حاضر را تشکیل می دهد.

پيشينه تحقيق

در ادبیات حقوقی ایران بحث تبعیض روا فاقد هرگونه پیشینه بوده، به‌طوری­که یکی از مشکلات اساسی در تدوین و نگارش پژوهش حاضر فقدان منابع فارسی در این زمینه بود.البته در خصوص مفهوم برابری از رساله ای تحت عنوان «برابری»دفاع شده است. مفهوم تبعیض روا به صورتي اجمالي در مقاله «سازوکار تبعیض مثبت به­مثابه محرومیت­زدایی»[15] مطرح شده بود و به غیر از مقاله مذکور، هیچ گونه مقاله یا کار تحقیقی در این خصوص در ادبیات حقوقی ایران مشاهده نشد.

سؤالات تحقيق

سوال اصلی:آیا تبعیض روا در نظام حقوقی ایران وجود دارد؟و اگر هست از چه اصول و مبانی پیروی می کند؟

سوال فرعی:کدام نظریه عدالت  و برابری با تبعیض روا سازگارتر است؟                 

فرضيه‌هاي تحقيق

فرضيه‌های اين تحقيق را می‌توان به شرح زير خلاصه كرد:

1. تبعیض روا در نظام حقوقی ایران وجوددارداما برخی از اقدامات به‌عمل آمده در نظام حقوقي ايران با مباني رايج تبعيض روا قابل تبيين و توجيه نبوده و مصداق مفهوم تبعيض روا نيستند و در خصوص نحوه و کیفیت اجرا نیز به‌نظر مي‌رسد، همه اقدامات انجام‌شده با مباني، معيارها و مفاهيم حاكم بر تبعيض روا در نظام حقوقي ايران قابل انطباق نمي‌باشد

2. شاید بتوان گفت تبعیض روا با نظریه عدالت تصحیحی و عدالت اجتماعی قرابت و نزدیکی بیشتری دارد.

روش تحقيق

روش تحقيق در اين رساله، تركيبي از روش‌هاي هنجاري و توصيفي ـ تحليلي است. به اين شرح كه بخشي از رساله، به توضيح مفاهيم، توصيف واقعيت‌ها و تحليل‌هايي اختصاص داده شده است. اما قسمت عمده‌اي از رساله نيز به تبیین و تشریح ونقد و بررسی قوانين و مقررات داخلي و بين‌المللي مربوط به بحث تبعيض روا تعلق گرفته است. قسم اخير از روش‌هنجاري استفاده شده كه مهمترين ويژگي آن، تمركز بر هنجارهاي حقوقي است.در این تحقیق ازروش تطبیقی نیز استفاده شده به این صورت که مبانی و روش های تبعیض روا در نظام حقوقی ایران و نظام های مدنظر مورد بررسی تطبیقی قرار گرفته و روش جمع آوری اطلاعات نیز به صورت کتابخانه ای بوده است.

ساختار تحقيق

بر مبناي نكات مطرح‌شده و باتوجه به اینکه عدالت به عنوان مهمترین مبنای تبعیض روا بوده و از آنجایی که در پژوهش حاضر از روش تطبیقی نیز استفاده شده و از طرف دیگر تکیه اصلی پژوهش برتبعیض روا در نظام حقوقی ایران می باشد، بنابراین پژوهش حاضر در چهار فصل ارائه شده است: در فصل اول، به مفاهيم و مباني مربوط به موضوع رساله خواهيم پرداخت كه به‌ترتيب عبارتند از: برابري، عدالت، انصاف و تبعيض. درفصل دوم رساله، نسبت تبعيض روا را با تعابير مختلف عدالت مورد بررسي قرار خواهيم داد؛ اين فصل مشتمل بر نسبت تبعيض روا با عدالت اجتماعي، عدالت معاوضي، عدالت توزيعي، و عدالت تصحيحي می باشد. در فصل سوم، مبانی و اصول تبعيض روا در نظام حقوقي ایران مورد بررسي قرار می گیرد و درنهایت در فصل چهارم، روشها و مصادیق اعمال تبعیض روا در نظام حقوقی ایران مورد بحث قرار خواهد گرفت. در فصل مذكور، ابتدا روشهای تبعیض روا و سپس به مصادیق آن پرداخته خواهد. در این فصل، مصاديق اِعمال تبعيض روا در چهار حوزه استخدامي، آموزشي، خدمت وظيفه عمومي‌و مالياتي بررسي شده است. همچنين به دليل اهميت برخورداري افراد معلول از حقوق ويژه، قسمتي از اين بخش به اِعمال تبعيض روا در خصوص معلولين اختصاص داده شده است.همچنین درپایان، به چگونگی تکریم و خدمات رسانی به بازماندگان و قربانیان جنگ در سایر کشورها اشاره کوتاهی خواهد شد. در صفحات پاياني رساله، نكاتي مربوط به جمع‌بندي و نتيجه‌گيري بيان شده است.