بازرگان کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار ­دهد. رخدادها و گوناگونی­ها در عرصه اقتصاد و نیز بی­تدبیری و بی­احتیاطی و گاه اهمال و سستی و در مواردی تزویر و تقلب شخص موجب می­شود که بازرگان توانایی پرداخت به موقع بدهی‌های خود را از دست بدهد که در اصطلاح گفته می­شود بازرگان متوقف یا از روی مسامحه گفته می­شود ورشکسته شده است. بنابراین ورشکستگی، یعنی درماندگی در پرداخت بدهی­ها، حالت و کیفیتی است که به موجب حکم دادگاه بازرگان دچار آن می­شود. از مهمترین آثار این وضعیت این است که بازرگان از مداخله در امور مالی خود محروم می­شود. البته آثار حکم ورشکستگی چندین است، به عنوان نمونه چنانچه بدهکارِ بازرگان ورشکسته بدهی خود را پس از صدور حکم به بازرگان ورشکسته بپردازد، از تعهد خود بری نمی­­شود.

بازرگان جهت انجام امور تجاری از اعتبارات ویژه بهره می­گیرد. او جهت پرداخت بدهی­های خود نیازمند دریافت طلب­هایش است؛ بنابراین اگر پرداخت از طرف یکی از بازرگانان صورت نگیرد، این عهدشکنی می­تواند موجب نپرداختن به موقع از طرف دیگر بازرگانان و سرانجام منجر به ورشکستگی آنها شود. به عبارت دیگر، روال عادی پرداخت و امور تجاری در اقتصاد کشور دچار اشکال می­گردد و بدین ترتیب به اقتصاد جامعه لطمه وارد می­آید. پس نپرداختن به موقع بدهی از طرف بازرگان با نظم عمومی در ارتباط است، به همین خاطر دولت­ها توجه خاصی به موضوع ورشکستگی داشته و دارند و در این راستا اقدام به وضع قواعد می­کنند.

به طور قطع، هر اندازه روابط تجاری منسجم­تر و رعایت موازین قانونی در انجام معاملات بیشتر و بهتر انجام گیرد و بازرگان براساس توانایی و اعتبار خود به این گونه اعمال بپردازد کمتر گریبان­گیر این اتفاق ناخوشایند می­شود. در جوامعی که روابط تجاری بر اساس قواعد درست و مناسبی استوار گردیده است و اشخاص واجد شرایط به این جرگه وارد شده و بدین امور می­پردازند، تعداد کمتری نیز گرفتار این مهلکه می­شوند. هرچند نهاد ورشکستگی رشته­ای جدید و جوان از حقوق محسوب می­شود، اما این نهاد در بین اقوام گذشته در جوامع مختلف در زمان­های گوناگون وجود داشته با این تفاوت که گاه موضوع قواعد شخص و گاه اموال بوده است. به نظر می­آید از زمانی که طلب و بدهی مطرح شده، ناتوانی در پرداخت و عهدشکنی را هم درپی داشته است، به عبارت دیگر سرگذشت ورشکستگی به سرگذشت تعهدات آمیخته است.

در روزگاران قدیم تفاوتی بین بدهکار، خواه بازرگان و خواه غیر بازرگان قائل نمی­شدند. در جوامع گذشته قواعد یکنواختی نیز وجود نداشته است، بلکه این قواعد با توجه به زمان و مکان متفاوت بوده، گاه متوجه شخص بدهکار و خانواده او و گاه متوجه اموال او بوده است. رومیان در زمینه ورشکستگی بین بازرگان و غیر بازرگان تفاوتی قائل نمی­شدند. بردگیِ بدهکارِ ناتوان در پرداخت توسط طلبکار و یا حتی کشتن او، و در پاره­ای موارد بریدن اعضای بدن بدهکار به نسبت طلب طلبکار مطابق الواح دوازده­گانه تجویز شده است.[1]

شدت و خشونت این نوع مجازات­ها و اثرات سوءِ ناشی از این نوع رفتارهای غیر انسانی در اجتماع، قانونگذاران آن دوران را بر آن داشت تا قوانین را تعدیل کنند و بجای فرد و احیاناً خانواده او اموالش را موضوع مقررات قرار دهند.

در قالب چنین طرز تفکری بود که پروتور (قاضی رومی) طلبکار را مجاز به تصرف اموال بدهکار ناتوان از پرداخت می­کرد تا در ازای مطالباتش اموال بدهکار را به فروش برساند. پس از به تصرف درآمدن اموال بدهکار، شخصی به نام کوراتر(Curateur) مأمور اداره اموال و انجام عملیات مربوط می­شد.

 او اقداماتِ اطلاعیِ ورشکستگیِ مدیون را به اطلاع طلبکاران مختلف می­رساند تا برای احقاق حق خود اقدامات لازم را انجام دهند.

فروش اموال توسط یکی از طلبکاران که از بین آن­ها برگزیده می­شد وMagister Bonorum venderum نامیده می­شد، به صورت یکجا صورت می­گرفت و حاصل فروش بین طلبکاران تقسیم می­شد که اصولاً سهم هر یک از طلبشان کمتر می­شد[2]. این شیوه برخورد با بدهکار ناتوان در پرداخت با قواعد فعلی ورشکستگی در حد وسیعی مشابه است، به عنوان نمونه محرومیت بدهکار از تصرف در اموال خود، اقدام یک فرد به نمایندگی از کلیه طلبکاران از این نوع هستند.

با گذشت زمان فروش کلی اموال جای خود را به فروش جزء به جزء اموال می­دهد، همان گونه که امروزه متداول است. اما ریشه اصلی قواعد ورشکستگی را باید در قرون وسطی جستجو کرد. در این عصر است که قانونگذاران ایتالیایی در مجموعه قوانین شهرها (statuts) قواعد حاکم بر ورشکستگی را وضع می­کنند. حقوق دانان ایتالیایی با تفسیری جدید از قواعد رومی قواعدی نو در زمینه ورشکستگی ارائه می­دهند. مطابق این قواعد تفکیکی بین تاجر و غیر تاجر نیست، اعلام ورشکستگی تابع سقف معینی است و همچنین با ورشکستگان خدعه کار و متقلب سخت برخورد می­شود. به تدریج بین ورشکسته بی­تقصیر و مقصر و متقلب تفاوت قائل می­شوند و سرانجام به ورشکستگانی که از بد حادثه دچار ورشکستگی شده اند اجازه داده می­شود که اداره اموال خود را به دست گیرند (یعنی نوعی قرارداد ارفاقی پیش بینی می­شود).

در کشور فرانسه برخلاف کشور ایتالیا طی سالیان دراز برخورد با ورشکستگان مشابه برخورد با جنایتکاران است، کلیه فرامین در این زمینه جنبه جزایی دارند، فرمان­های شارل نهم و‌هانری چهارم حاوی مجازات مرگ برای ورشکستگان است، اما به تدریج در فرانسه بین ورشکسته عادی و ورشکسته به تقصیر قائل به تفکیک می­شوند. فرمان 1673 (فرمان کلبر) اولین فرمانی است که در مورد ورشکستگان صرفاً جنبه جزایی ندارد. سیزده ماده از این فرمان اختصاص به ورشکستگی دارد که از این سیزده ماده فقط چهار ماده مربوط به مجازات ورشکستگان به تقصیر است. در این فرمان مواردی از جمله اجبار ورشکسته به تنظیم صورت مالی، قبول تصمیمات اکثر طلبکاران، اخذ تصمیم درباره انواع ارفاقات، تعیین مدیر از طرف طلبکاران پیش بینی شده است.[3]

از فحوای مواد اینطور برمی­آید که این قواعد درمورد تاجر و غیرتاجر اعمال می­شده است.

فرمان 1673 دارای ایرادات فراوان بود؛ از جمله پیش­بینی نشدن اصل محروم شدن ورشکسته از دخالت در امور مالی خود، عدم وجود تفاوت بین انواع ورشکستگی و پیش­بینی صرفاً دو حالت از حالات ورشکستگی یعنی ورشکستگی عادی و ورشکستگی به تقصیر که برای مورد آخر مجازات بسیار سخت درنظر گرفته شده بود. بدین ترتیب برخی بازرگانان با بهره­مندی از اعتبارات گوناگون و با اتکاء به دارایی بدینسان حاصله به امور تجاری پرداخته و پس از غنی شدن با سوء استفاده از خلأهای قانونی به محض احساس خطر با انتقال اموال به بستگان، خود را ورشکسته اعلام می­کردند. در پی این گونه سوءاستفاده‌ها ناپلئون برآن شد تا دستور تهیه قانون تجارت فرانسه را صادر کند. طبیعی است که تدوین قانون تجارت 1807 فرانسه در فضای آمیخته به سوء­ظن دربردارنده مجازات­های سنگینی نسبت به شخص ورشکسته و همسر او باشد. اما با وجود نکات مثبت قانون 1807، هدف اصلی از وضع قانون که تنبیه بازرگان ورشکسته بود برآورده نگردید، زیرا بازرگان بدهکار پیش از اعلام ورشکستگی اقدام به فرار می­کرد. ضمناً وضع تشریفات زیاد موجب کندی امر تصفیه و سنگینی مخارج بود.

ایرادات وارد بر قانون 1807 موجب شد تا قانونگذار قانون 1838 را وضع کند. در تاریخچه حقوق ورشکستگی فرانسه از این قانون به عنوان یکی از کاراترین قوانین یاد شده است. این قانون با اصلاحات جزئی در سال‌های 1889 و 1935 و 1955 تا سال 1967 حاکم بر مبحث ورشکستگی بود. در این کشور قانون ورشکستگی به طور مکرر در سال‌های 1967 و 1983 و نیز 1985 مورد بازبینی و اصلاحات اساسی قرار گرفته است. قانون حاکم، برخلاف قوانین پیشین که با هدف تنبیه بدهکار و حفظ حقوق طلبکاران وضع شده بودند، مبتنی بر حفظ حقوق طلبکاران و حفظ و حمایت از واحد اقتصادی و مشاغل است. دو نوع رسیدگی پیش­بینی شده است؛ رسیدگی ساده که ویژه واحدهای اقتصادی کمتر از پنجاه کارگر و درآمد کمتر از سقف معینی است و رسیدگی جامع مربوط به دیگر واحدها. در رسیدگی ساده همواره سرعت، سادگی و کاهش هزینه­ها مدنظر است. تمامی اشخاص حقوقی حقوق خصوصی مشمول این قانون قرار می­گیرند، بنابراین در حقوق فرانسه ورشکستگی خاص بازرگان نیست. با توجه به اهداف قانون حاکم در صورت طرح و بررسی و بازسازی قضایی واحدهای اقتصادی بین واحد و مدیر مؤسسه تفکیک صورت می­گیرد. در این صورت با توجه به وضعیت و موقعیت واحد و مدیر امکان تصمیم­گیری بر ادامه فعالیت اقتصادی واحد با مدیر پیشین و یا مدیریت جدید، واگذاری کلی یا جزئی واحد به شخص ثالث و یا تصفیه قضایی اموال مقدور می­باشد. در همه­ی حالات در صورت تقصیر و یا تقلب مدیر، او تحت پیگرد قرار می­گیرد.

هرچند تا به حال پژوهشی معتبر در زمینه ورشکستگی در ایران باستان صورت نگرفته است، اما گفتنی است برابر قانون حمورابی در صورت نپرداختن طلب طلبکار، او مجاز به زندانی کردن بدهکار است و در صورت فوت بدهکار در اثر بدرفتاری با او، طلبکار دارای مسئولیت است. بنابراین به نظر می­رسد قواعد ورشکستگی در ایران باستان در مقایسه با رم قدیم از ملایمت بیشتری برخوردار بوده است. در ایران تا سال 1310 ه.ش بدهکار ناتوان در پرداخت خواه بازرگان و خواه غیر بازرگان مشمول نهاد فقهی افلاس می­شد. در سال 1310 ه.ش این نهاد جنبه قانونی به خود گرفت.

برابر ماده 2 این قانون مفلس کسی است که دارایی او برای پرداخت مخارج عدلیه و یا بدهی او کافی نیست. بنابراین افراد ناتوان در پرداخت بدهی خواه بازرگان وخواه غیر بازرگان مشمول مقررات واحد یعنی افلاس می­شوند. رسیدگی و صدور حکم افلاس بنا به تقاضای یک یا چند طلبکار صورت می­گیرد. با صدور این حکم اموال مفلس با منظور داشتن هزینه زندگی خانواده او به نسبت طلب طلبکاران بین آنها تقسیم می­شود. قواعد افلاس جنبه کیفری ندارد. مفلس بدون مال مصون از تعرض و در امان می­باشد (المفلس فی امان الله).

شرط لازم جهت صدور حکم افلاس این است که دارایی مثبت فرد از دارایی منفی او کمتر باشد و تمام یا برخی از طلبکاران تقاضای افلاس او را از دادگاه بنمایند. بنابراین وضعیت ظاهری بدهکار ملاک نیست، در صورت نپرداختن بدهی چنانچه بدهی­ها بر دارایی مثبت افزون نباشد شخص مشمول افلاس نخواهد بود. قواعد افلاس در مورد اشخاص حقوقی ساکت است. نهاد افلاس از این جهت که عدم توانایی در پرداخت ملاک می­باشد و نه وقفه در پرداخت که دلیل کافی برای صدور حکم ورشکستگی است، نسبت به نهاد ورشکستگی دارای برتری است زیرا ممکن است بازرگان معتبر و با دارایی کافی به جهتی موفق به پرداخت دینی نشود و در اثر رفتار ناپسند و مغرضانه افراد سودجو محکوم به ورشکستگی گردد. آثار ویرانگر چنین حکمی برای یک بازرگان که حیات تجاری او وابسته به اعتبار است، بسیار زیانبار است. البته علت کافی دانستن وقفه در پرداخت برای صدور حکم ورشکستگی برای قانونگذار وضعیت خاص تجاری است. این موقعیت خاص ایجاب می­کند که امروزه بازرگانان مقید به پرداخت بدهی­های خود در سر موعد باشند و بدین ترتیب اعتبار اسناد تجاری و جریان تجارت تقویت گردد.

قانون افلاس دارای عمری کوتاه است، زیرا با تصویب قانون اعسار در 25 شهریور 1313 ه.ش لغو می­شود. بدین ترتیب با وضع قانون تجارت در سال 1311 ه.ش بازرگانان مشمول ورشکستگی و غیر بازرگانان مشمول اعسار می­شوند.

بنابر ماده 1 قانون اعسار مصوب 1313 ه.ش معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به اموال خود قادر به تأدیه مخارج محکمه یا دیون خود نباشد و برابر ماده 33 همین قانون از تاجر عرض حال اعسار پذیرفته نمی­شود، تاجری که مدعی اعسار باشد باید مطابق مقررات قانون تجارت عرض حال توقف بدهد.

بنابراین، اکنون چنانچه وقفه­ای در پرداخت­های بازرگان به استثنای کسبه جزء صورت گیرد مشمول ورشکستگی و تحت حاکمیت قانون تجارت قرار می­گیرد و چنانچه غیر بازرگان و کسبه جزء قادر به پرداخت بدهی­های خود نباشند مشمول اعسار و تحت حاکمیت قانون اعسار قرار می­گیرند. در مورد کسبه جزء ماده 33 قانون اعسار و نیز ماده 512 قانون آیین دادرسی مدنی صراحت دارند که آن­ها مشمول ورشکستگی نمی­باشند.

ورشکستگی نهادی تجاری و اعسار نهادی مدنی است که از جهات متعدد با یکدیگر متفاوت­اند. از مهم­ترین این تفاوت­ها می­توان به موارد زیر اشاره کرد:

1ـ ورشکستگی خاص بازرگان است. کسبه جزء و غیر بازرگان مشمول اعسار می­شوند. کسبه جزء تاجر هستند اما چون حجم معاملات آنان از حدی معین فراتر نمی­رود، قانونگذار سختگیری­های مربوط به تجار کل را نسبت به آن­ها اعمال نکرده است و یکسری الزامات تجار کل را برای تجار جزء قائل نشده است، از جمله اینکه اینان مشمول ورشکستگی قرار نمی­گیرند.

2ـ با صدور حکم ورشکستگی بازرگان از دخالت در امور مالی خود محروم می­شود اما با صدور حکم اعسار این اتفاق نمی­افتد.

3ـ اعلام و تقاضای صدور حکم اعسار صرفاً از طرف مدیون امکان پذیر است درحالیکه اعلام ورشکستگی از طرف مدیون، طلبکار و نیز دادستان امکان پذیر است (ماده 415 ق.ت).

4ـ حکم اعسار نسبت به طرفین دعوا و در همان دعوا اعتبار دارد اما اعتبار حکم ورشکستگی مطلق است، یعنی نسبت به همه­ی طلبکاران اعتبار دارد. حکم اعسار اعتبار نسبی دارد زیرا ممکن است با گذشت زمان فرد دارا شود. بنابراین، چنانچه حکم اعسار شخص به مناسبت یک دعوی صادر شود، این حکم در دعاوی دیگر قابلیت استناد ندارد، مگر اینکه دعاوی متعدد دفعتاً اقامه گردند. برابر ماده 509 ق.آ.د.م در مورد دعاوی متعدده که مدعی اعسار علیه یک نفر همزمان اقامه نماید حکم اعساری که نسبت به یکی از دعاوی صادر شود نسبت به سایر دعاوی مؤثر خواهد بود.

5ـ طرح دعوای ورشکستگی به موجب قانون تجارت در دادگاهی صورت می­گیرد که در حوزه آن بازرگانِ بدهکار اقامت دارد(ماده 413 ق.ت)، درحالیکه دعوای اعسار در دادگاهی که دعوای اصلی جریان دارد صورت می­گیرد.

6- اجرای حکم ورشکستگی توسط اداره­ای خاص و یا شخصی خاص (اداره یا مدیر تصفیه) صورت می­گیرد، درحالیکه اجرای حکم اعسار مشابه سایر احکام بر عهده دایره اجرای احکام است.

7ـ ورشکستگی دارای انواع است (عادی، به تقصیر و به تقلب)، اما اعسار یک نوع است.

8ـ بازرگان ورشکسته تحت شرایطی اعاده اعتبار می­شود، درحالیکه برای معسر چنین شرایطی مطرح نیست.

9ـ حکم ورشکستگی موجب ایراد لطمه به حیثیت و اعتبار تجاری بازرگان است و در شرایطی او را از پاره­ای حقوق سیاسی- اجتماعی محروم می­کند، درحالیکه اعسار دارای چنین عواقبی نیست.

ورشکستگی یکی از نهادهای خاص تجاری است با مقررات سخت که خاصیت اصلی آن عبارت است از حفظ حقوق طلبکاران و رعایت برابری بین آنها. به بیان دیگر روح حقوق ورشکستگی و یا اصل حاکم بر ورشکستگی همان حفظ حقوق طلبکاران و رعایت برابری بین آنها است. یعنی هر طلبکار به نسبت طلبی که دارد از موجودی بدهکار طلب خود را وصول می­کند. تاجر بدهکار یا قائم مقام او، یعنی اداره تصفیه مجاز به برتری دادن یکی بر دیگری نیست.

از آنجایی که معاملات بازرگان بیشتر بر اساس اعتبار و بدون گرفتن وثیقه صورت می­گیرد وتقویت اعتبار در مبادلات تجاری دارای اهمیت ویژه است، این اصل در جهت حمایت از طلبکاران بی­وثیقه و در امتداد تقویت اعتبار وضع شده است. اجرای این اصل موجب می­شود که کلیه طلبکاران به نسبت مساوی ناتوانی مالی بازرگان ورشکسته را تحمل کنند و همگی آنها بدون توجه به نوع طلب و منشأ آن در یک ردیف قرار گرفته و از حاصل فروش اموال تاجر بدهکار به نسبت طلب خود بهره برند.

البته باید توجه داشت که مبحث ورشکستگی به لحاظ آثار اقتصادی و اجتماعی فراوان خود از مباحث بسیار مهم در حقوق تجارت به شمار می­رود. وضع قواعدی هماهنگ در راستای تفکری سنجیده، تأمین کننده منافع اشخاص درگیر این اتفاق شامل بدهکار و طلبکاران از یک سو، و جامعه از سوی دیگر، بی­تردید دارای تأثیر زیاد بر اقتصاد و جامعه است. برعکس، نگاه تک بعدی به این مبحث مهّم اعم از این که بدهکار محدود و یا بستانکار محور باشد، با نادیده انگاشتن آثار و عواقب اقتصادی، اجتماعی و اخلاقی آن موجب استفاده ابزاری قواعد توسط بازرگان دغل و مهمل خواه با عنوان بدهکار و یا طلبکار گشته و در نتیجه خطر زود هنگام و نابجای تصفیه بنگاه تجاری احتمالاً قابل بازسازی را در پی دارد که مخرب برای کشور است. این نوع نظام تک بعدی در عمل بیش از یک نظام جمع آوری و توزیع اموال در راستای منافع شخص، خواه بدهکار و خواه بستانکار، ظاهر نمی­شود که قربانی آن در وهلة نخست جامعه و سپس بازرگان با انگیزه و خطرپذیر در جرگة اقتصادی است. طرح دعاوی صوری و بعضاً متقلبانه فراوان به عنوان ورشکستگی در حال حاضر، خود گواه ناکارآمدی قانون حاکم است، که ایراد اصلی آن نگاه قانونی به مبحث مربوط است.

درس بزرگ حاصل از تجارب دیگران در مسیر قانونگذاری این است که قانونگذار در بررسی و بازنگری قواعد موجود، پریشانی مالی یک بنگاه اقتصادی را از زاویه یک بحران با ابعاد اقتصادی، اجتماعی و اخلاقی بررسی، راهیابی و مداوا کند. در این صورت شاهد طرد بازرگانان ناکارا از عرصة اقتصادی و برعکس تقویت بازرگانان جسور و خطرپذیر و موقتاً گرفتار امواج ناملایمات اقتصادی و در نهایت رقابت سالم اقتصادی در جامعه خواهیم بود.

ورشکستگی تابع باب یازدهم الی شانزدهم قانون تجارت مصوب 1311ه.ش و قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب 1318ه.ش است، آن را در این نوشته طی نه گفتار هماهنگ با طرح و روند پیشرفت یک پرونده ورشکستگی مورد بررسی قرار می­دهیم. نخستین پرسش در طرح پرونده ورشکستگی همچون هر پرونده دیگر این است که چه شخص یا اشخاصی مجاز به طرح پرونده­اند، به بیانی دیگر اشخاص دارای صلاحیت برای اعلام ورشکستگی کدامند (گفتار اول). سپس دادگاه صالح مطرح است (گفتار دوم). پس از تعیین دادگاه صالح با این پرسش مواجهیم که شرایط لازم جهت صدور حکم ورشکستگی کدامند (گفتار سوم). آنگاه مقایسه حکم ورشکستگی با سایر احکام مطرح می­شود، به عبارتی دیگر نکات و ویژگی­های حکم ورشکستگی مورد بررسی قرار می­گیرند (گفتار چهارم). آنوقت نوبت به بررسی آثار حکم ورشکستگی می­رسد (گفتار پنجم)، در این گفتارآثار حکم ورشکستگی نسبت به شخص ورشکسته و معاملات او در مقاطع زمانی گوناگون وهمچنین نسبت به طلبکاران، بدهکاران و اشخاص ثالث مورد بررسی و مطالعه قرار می­گیرد. در حقوق ملی تصفیه امور بازرگان ورشکسته توسط نهادی به نام اداره تصفیه ورشکستگی صورت می­گیرد، پس لازم است وضعیت اداره­ی یاد شده و چگونگی تصفیه امور بازرگان توسط اداره تصفیه و مدیر تصفیه مورد کنکاش قرار گیرند (گفتار ششم). در جریان روند تصفیه امکان انعقاد قرارداد ارفاقی بین بازرگان و طلبکاران وجود دارد که در این صورت جریان تصفیه معلق می­شود، بنابراین بررسی قرارداد یادشده دارای اهمیت است (گفتار هفتم). حکم ورشکستگی دارای آثار و تبعات خاص خود است، بازرگان پس از تحمل آثار ورشکستگی چگونگی خروج از این حالت و به عبارتی دیگر چگونگی اعاده اعتبار او مورد بحث قرار می­گیرد(گفتار هشتم). سرانجام انواع و حالات ورشکستگی که دارای جنبه کیفری دارند مورد کنجکاوی در این نوشته قرار می­گیرد (گفتار نهم).