‌در فقه امامیه و به تبع آن حقوق مدنی اصل را بر جواز و صحت شرط گذاشته و با استناد به روایت «المؤمنون عند شروطهم » وآیه «أوفوا بالعقود » عمل نمودن به شرط را واجب  می‌داند. در مذهب حنفی و شافعی در موارد معدودی شرط ضمن عقد را معتبر شناخته اند و اصل را بر فساد شرط (اصالة الحظر )نهادند، بر خلاف آن، مذهب مالکی و حنبلی اصل را بر جواز و صحت شرط گذاشته است.

‌شرط بنایی یکی از شروطی است که در نزد فقهای امامیه و عامه مورد مناقشه بوده است طوری که اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه و عامه اعتقاد به بطلان شرط بنایی دارند و حتی در مورد بطلان آن صاحب ریاض ادعای اجماع کرده است. [1] البته با مداقه در نظرات اکثر فقهاء این مطلب روشن می‌شود که منظور آنها شروط مقدم بر عقد بوده(شرط ابتدایی)، در صورتی که شرط بنایی، شرطی است که متعاقدین قبل از عقد بر آن توافق می‌کنند و عقد را بر مبنای آن منعقد می‌سازند بی آنکه آن شروط را در عقد ذکر کنند، قدر متیقن از کلام فقهاء این است که آنها شروط ابتدایی را که ممکن است قبل یا بعد از عقد واقع شود و هیچ ارتباطی با عقد ندارد، باطل می‌دانند.

‌در حقوق ایران بر خلاف نظر مشهور از نظر اقلیت پیروی شده و به حکم مواد 1113 و 1128 قانون مدنی شرط بنایی صحیح و لازم الوفاء تشخیص داده شده و با کمک مواد 413 و 410 و 354 قانون مدنی قابل توجیه است، علاوه بر آن توافق‌های مقدماتی در زندگی اقتصادی و تجاری روز به روز اهمیت بیشتری پیدا می‌کند این امر به خصوص در روابط تجارت بین الملل و فروش اموال غیر منقول و نکاح از اهمیت ویژه ای برخوردار است که همگی وجود و معتبر دانستن شرط بنایی را بیش از پیش لازم می‌سازد، در دنیای تجاری امروز هر شخص اعم از حقیقی یا حقوقی برای ادامه زندگی و تنظیم روابط حقوقی خویش با دیگران ناگزیر از انعقاد قرارداد می‌باشند و در تمام معاملات شروط قراردادی نقش مهمی ایفا می‌کند و ممکن است بعضی از شروط در قرار داد ذکر نشود و قبل از عقد به توافق متعاقدین رسیده و عقد را بر مبنای آن منعقد نموده اند و این ذکر نشدن شروط یا توافقات در قرارداد ممکن است به خاطر عرف تجاری یا اعتماد طرفین نسبت به هم باشد.

در این کتاب تلاش شده در مورد اعتبار شرط بنایی در فقه امامیه و فقه عامه و ارتباط آن با شرط ضمن عقد، شرط ضمنی و ابتدایی مورد بحث قرار گیرد و همچنین اعتبار شرط بنایی در حقوق ایران، مصادیق آن در قوانین و اثبات آن مورد بررسی گرفته است.

‌شرط بنایی در آثار برخی از فقهای امامیه به وضوح دیده می‌شود مثل شیخ طوسی، علامه حلی، شهید اول، شهید ثانی، شیخ انصاری، احمد نراقی، سید بجنوردی، طباطبایی یزدی، مبحث مربوط به شرط بنایی در ابواب مختلف آثار فقهاء دیده می‌شود. مثلاً در باب خیار رؤیت، خیار تخلف وصف، خیار مجلس، بیع تبانی بر ربا، شروط قبل از عقد نکاح. برخی فقهاء نام‌های متفاوتی برای این شرط در نظر گرفته اند، تعبیراتی مانند: «شرط بنایی»، «شرط مضمره»، «شرط تبانی»، «شرط تواطی».

همانطور که اشاره شد مشهور فقهاء قائل به بطلان شرط بنایی هستند:

‌عبارت شهید ثانی در كتاب «مسالك الافهام»: «و انما یلزم الوفاء به اذا وقع مصاحبا للایجاب او القبول لیكون من جمله العقد المأمور با الوفاء به، فان جمله الایجاب و القبول و ما یقترن بهما، فما یتقدم علی العقد او یتأخر عنه لاعبره به، لان الوفاء انما یجب بالعقد لا بما یتقدم او یتأخر»[2] یعنی، شرط تنها در صورتی لازم الوفاء خواهد بود كه همراه با ایجاب و قبول باشد تا جزء مجموعه عقد قرار گیرد كه وفای به آن امر شده و مجموعه عقد عبارتند از ایجاب و قبول و آنچه همراه آن دو است. بنابراین شرطی كه مقدم بر عقد یا مؤخر از آن باشد اعتباری ندارد زیرا آنچه لازم الوفاء است عقد می باشد نه آنچه قبل یا بعد از آن می‌آید.

‌علامه در كتاب «تذكره»: «و إنما یصح شرط الخیار و إذا كان مضبوطا. . . و ان یذكر فی متن العقد. . . ذكر أجلا مضبوطا قبل العقد أو بعده لم یعتد به لان العقد وقع منجزا فلا یؤثر فیه السابق و اللاحق و إنما یعقد بالشرط لو وقع فی متن العقد بین الایجاب و القبول»[3] یعنی، شرط خیار زمانی صحیح است كه مدت آن معین و در ضمن عقد ذكر شود، ذكر مدت معین قبل از عقد یا بعد از آن اعتنایی به آن نیست زیرا عقد به صورت منجز واقع می‌شود پس شرط قبل یا بعد از عقد تأثیری ندارد و شرط زمانی تأثیر دارد كه در ضمن عقد بین ایجاب و قبول واقع شود.

‌عبارت شیخ انصاری در كتاب «المكاسب»: «الشرط الثامن: ان یلتزم به فی متن العقد. فلو تواطیا علیه قبله لم یكف ذلك فی التزام المشروط به»[4] یعنی، شرط هشتم از شرایط صحت شرط این است كه در متن عقد بدان ملتزم گردند. بنابراین اگر پیش از اجرای عقد توافق نمایند تبانی ایشان در واجب بودن آنچه شرط گردیده كافی نخواهد بود.

در فقه عامه اعتقاد بر عدم مشروعیت شرط ضمن عقد است و شرط بنایی مسکوت مانده و فقط در آثار برخی از فقهاء دیده می‌شود:

‌عبارت ابوبكر كاشانی در كتاب «بدائع الصنائع»: «ما ذكرا فی المواضعه لم یذكراه فی العقد فلا یعتبر ـ كل شرط بیننا فهو باطل»[5] آنچه كه طرفین با هم توافق می‌كنند و ذكر‌نمی‌كنند در عقد اعتباری ندارد ـ هر شرط بین طرفین باطل است.

‌عبارت الحصفكی در كتاب «الدر المختار»: «لو تواضعا علی الوفاء قبل العقد ثم عقد خالیا عن شرط الوفاء فالعقد جائز و لاعبره للمواضعه»[6] یعنی، اگر توافق بر وفاء كنند قبل از عقد سپس عقد را بدون آن شرط منعقد كنند عقد جایز است و آن توافق قبلی اعتبار ندارد.

کتاب حاضر از دو بخش تشکیل شده است:

‌بخش اول در مورد معرفی شرط بنایی و ارتباط آن با اقسام شرط: فصل اول به بیان معنای شرط در علوم مختلف و ارتباط عقد و شرط. در فصل دوم ارتباط شرط بنایی با اقسام شرط من جمله شرط ضمن عقد، شرط ضمنی و شرط ابتدایی.

در این راستا ابتدا هر یک از این شروط تعریف شده و سپس ارتباط آنها با شرط بنایی مورد بحث و تحلیل قرار می‌گیرد.

‌بخش دوم در مورد وضعیت شرط بنایی می‌باشد: در فصل اول به بیان شرایط صحت و بطلان شرط و شرط بنایی در فقه امامیه و فقه عامه پرداخته می‌شود، در این راستا شرایط صحت شرط در مذاهب عامه (حنفی – شافعی –مالکی حنبلی) و فقه امامیه مورد مطالعه قرار می‌گیرد و همچنین اقوال فقهای امامیه و عامه در مورد صحت و بطلان شرط بنایی بیان  می‌شود. فصل دوم شرط بنایی در حقوق ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد، که در این فصل به مصادیق شرط بنایی در قوانین و ارتباط این شرط با عرف، تفسیر و تعدیل قرار داد و اثبات آن پرداخته می‌شود.