موضوع حضانت، یکی از مباحث پیچیده حقوق خانواده می‏باشد و با وجود مطالعات گسترده پیرامون آن، هنوز مسائلی از آن ناشناخته مانده است. یکی از این مسائل، شرایط لازم جهت تصدی این امر مهم و انسان­ساز است. از جمله این شرایط شرط امین بودن حاضن می­باشد و اهتمام ما در این پژوهش بر آن قرار خواهد گرفت.

حضانت از دیدگاه اسلام، تنها پرورش کودک در بعد جسمی‏و تأمین نیازهای مادی وی نیست؛ این کمترین چیزی است که در پرورش انسان، لازم است. اینکه در روایات سفارش شده است در شیر دادن به کودک دقت کنید و هر زنی را برای شیردادن انتخاب نکنید[1]... یا شیر زنی را که از زنا باردار شده به کودکتان نخورانید[2] برای تأمین همین هدف است؛ زیرا اگر حضانت، تنها شیردادن و پرورش جسمی‏کودک بود، بین شیر زن نیکوکار و بدکار تفاوتی نبود.

آنچه سبب شده است آموزه‏های دینی به یکی سفارش و از دیگری نهی کنند، تأثیر تکوینی عمیقی است که شیر در بعد معنوی و روانی کودک دارد.

در جایی دیگر امام سجاد (علیه­السلام) در مورد حق فرزند فرموده­اند: «اما حق فرزندت این است که بدانی تو مسؤولیت سرپرستی او را از حسن تربیت و راهنمایی او بر خدای عزوجل و کمک او بر طاعت و فرمانبرداری خدا در مورد تو و در مورد خودش به عهده داری».[3]

از این روایات یا نمونه­های فراوان دیگری که در این موضوع از پیشوایان دینی به ما رسیده است به دست می‏آید در پرورش کودک، اهتمام به بُعد روانی و معنوی، اگر لازم­تر از توجه به بُعد جسمی‏و مادی نباشد، کمتر نیست. به همین سبب شرایط مطرح برای سرپرست کودک را می‏توان به دو دسته تقسیم نمود: یک دسته شرایطی که به بُعد معنوی کودک نظر دارد و لزوم فراهم بودن آن­ها در سرپرست، بدین سبب است که زمینه بالندگی و رشد معنوی کودک فراهم شود؛ مانند اسلام و امانت­داری؛ دسته دوم، شرایطی که برای تأمین مصالح مادی و جسمی‏کودک است؛ نظیر عقل و قدرت و عدم ابتلا به بیماری­های خطرناک و... .[4]

به طور کلی شرایط مطرح شده در منابع معدودی از متون فقهی در مورد حاضن عبارت است از: اسلام، عقل، حریت، قدرت، عدم ازدواج مجدد مادر، مقیم و امین بودن.[5]

از منظر فقهی از جمله شروط مهم در باب حضانت کودک که در عصر حاضر بیشترین موضوعات را به خود اختصاص داده است، شرط «امانت» می­باشد. این شرط جزء شروط اختلافی در میان آراء فقها است. برخی از فقها با شرطیت آن موافق می‏باشند[6] و ادله آنان عدم اطمینان از خیانت حاضن، ایجاد زمینه­های بدآموزی و پیدایش عسروحرج در صورت فقدان این شرط می‏باشد.[7] عده ای نیز مخالف بوده[8] و ادله ایشان اشفقیت والدین نسبت به کودک[9] و اطلاق روایات[10] در این زمینه می­باشد و برخی نیز به این شرط اشاره­ای ننموده­اند.[11]

ضمن آنکه نسبت به مفهوم امانت در بین آراء فقها نیز اختلاف­نظر وجود دارد. برخی آن را به عدالت،[12] برخی به آشکار نشدن نشانه­های فسق[13] و برخی به عدم­خیانت و کوتاهی در مسائل مربوط به زندگی کودک[14] معنا نموده­اند.

به دلیل دامنه قابل توجه اهمیت موضوع حضانت، به ویژه برای کودکان و درگیر بودن این موضوع با شرط امانتی که برای رد و برای اثبات آن ادله­ای قابل توجه وجود دارد و تاکنون وفاق فقهی در مورد آن صورت نگرفته است، لازم می­آید در پژوهشی مستقل به رد یا اثبات این شرط پرداخته شود.

 با سیری در کتب فقهی که برگرفته از اسلام ناب است مشاهده می­شود با توجه به تعابیر فقها نظیر اینکه: جان کودک مانند زمین خالی است که از اطرافیان خود تأثیر می­پذیرد،[15] فاسق ممکن است باعث انحراف در دین کودک گردد،[16] یا سپردن کودک به مادر غیرامین متضمن عسر و حرج کودک است[17]، این مطلب به ذهن متبادر می­شود که مقصود از امانت در لسان فقها، صلاحیت اخلاقی است و گرنه صلاحیت لازم برای مراقبت از جسم کودک از شرایط دیگر مانند سلامت و قدرت برداشت می­گردد. در پژوهش حاضر تفصیل آراء فقها در این باب مورد مداقه قرار خواهد گرفت.

از بررسی شرط امین بودن در قوانین موضوعه به دست می­آید که قانون­گذار در مورد شرط امانت حاضن، به صراحت سخن نگفته است. لیکن می­توان لزوم آن را از ماده 1173 قانون مدنی[18] استنتاج کرد. همچنین بررسی قوانین مربوط به کودک نشان می­دهد قانون‏گذار در تمام مواردی که قرار است حضانت کودک به شخصی غیر از والدین سپرده شود، به موضوع سلامتی روح و روان کودک توجه نموده است و به همین دلیل است که صلاحیت اخلاقی و عدم اشتهار به فساد را از شرایط تصدی سرپرست کودک محسوب نموده است.

جلب مصلحت کودک از مواردی است که در قوانین و مقررات بسیار مورد توجه قرار گرفته است. همچنین بنا به نظریه 4771/7-15/11/1369 اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه[19] آنچه در مورد اطفال باید مورد توجه قرار گیرد، مصلحت طفل می­باشد و به طور مستقیم به صلاحیت حاضن اشاره­ای نشده است. این نظر مصلحت کودک را در هر حالتی مقدم دانسته و تصمیم دادگاه را مبتنی بر آن نموده است و گرفتن کودک از حاضن را تنها در صورت عدم صلاحیت وی و عدم تأمین مصلحت کودک، ممکن نموده است. بنابراین به نظر می­رسد در رویه قضایی بیشتر به مصلحت کودک توجه شده و در نتیجه صلاحیت حاضن در کنار آن در نظر گرفته می‏شود. مؤید این دیدگاه قسمت اخیر ماده 1173 ق.م می­باشد که پس از ذکر مصادیقی از عدم صلاحیت­اخلاقی حاضن، رأی نهایی را به نظر دادگاه موکول کرده و تصمیم دادگاه را در صورت تأمین مصلحت کودک، ترجیح داده است. ضمن بررسی معیار کلی دادگاه برای حکم خویش، این امر در فقه امامیه نیز بایستی مورد بررسی قرار گیرد و در معنای امانت حاضن علاوه بر صلاحیت اخلاقی حاضن مصلحت کودک نیز مورد توجه قرار گیرد.

با توجه به نظریات فوق­الذکر، در حقوق موضوعه و بر اساس قوانین و مقررات،     می­توان خاطر نشان کرد که مصلحت کودک بیش از هر چیزی مورد توجه قانون­گذار است؛ ولی تشخیص مصلحت کودک و شاخصه­های آن امری است که به آن اشاره­ای نشده و تا کنون رویه واحدی در این زمینه ایجاد نگردیده است. همچنین تفکیک روشنی در مورد صلاحیت اخلاقی حاضن و رعایت مصلحت کودک صورت نگرفته است و در این ارتباط با خلأها و ابهام­های قانونی مواجه هستیم؛ زیرا، شرط امانت در قانون ذکر نگردیده و تنها به صلاحیت اخلاقی که مفهومی‏نسبی بوده و نیازمند تبیین از منظر عناصر سازنده آن است، اشاره شده است. به نظر می­رسد بتوان با انجام پژوهشی مفهومی ‏بر روی واژه «امانت» به ضابطه­ای برای ایجاد وحدت رویه­ای در این مورد رسید؛ زیرا کودکان به عنوان افرادی آسیب­پذیرتر از سایرین، چه در خانواده و چه در جامعه، نیازمند قانون‏گذاری‏های خاص حمایتی در قلمروهای مختلف حقوقی هستند. اگر سیاست تقنینی یک کشور به موقعیت خاص اطفال در درون خانواده و اجتماع در تدوین قوانین توجه نکند، چه بسا این امر سبب اختلال در مسیر رشد عادی، جسمی، فکری و اجتماعی آن­ها خواهد شد.[20]

با عنایت به آنچه بیان شد و مد نظر قرار گرفتن اینکه در عصر کنونی کودکان با مشکلات گوناگون و متعددی مواجه هستند، که غالباً به سبب عدم صلاحیت اخلاقی حاضن می­باشد، از این رو بررسی ادله شرط امین بودن اهمیتی خاص می­یابد؛ زیرا؛ این شرط در آراء فقها اختلافی می­باشد و در دادگاه­ها نیز رویه قضایی منسجم یا حتی قانونی صریح که در طرح دعوایی بتوان بر آن تکیه نمود، وجود نداشته و به دست آوردن ملاک کلی در این مورد و روشن نمودن مبانی این بحث کمک به اصلاح قوانینی است که به طور غیرمستقیم به بهبود وضعیت کودکان مربوط می­گردد. در این صورت حکم مسأله مشخص خواهد شد که آیا بایستی کودک از چنین سرپرستانی جدا گردد و یا اینکه به دلیل اشفق دانستن آنان باید از تحت سرپرستی قرار گرفتن کودک توسط چنین افرادی حمایت نمود؟ دیگر آنکه حقوق ایران ریشه­هایی عمیق در فقه امامیه داشته و شدیداً از آن متأثر است. بنابراین ضروری است که نتایج بررسی­ها وکنکاش­های مربوطه در فقه را به صورت قوانین اجرایی لازم­الرعایه در آورد، تا کمک شایانی به حل ابهام و خلأهای قانونی آن باشد.

در بخش نخست پژوهش به کلیات مبحث حضانت اشاره شده است تا جایگاه موضوع این پژوهش در میان مباحث مربوط به حضانت روشن گشته و مقدمات بحث «شرطیت امانت برای حضانت» مشخص گردد. در بخش دوم ابتدا مفهوم «امانت» در لغت و استعمال فقها تبیین شده است. با توجه به اینکه مفهوم­شناسی این واژه امری بدیع است و کسی تا کنون متعرض آن نشده است، این امر نیاز به مداقه داشته و بحث و تحقیق وسیعی را در میان استعمالات فقها می­طلبد.

در ادامه آراء موافقین و مخالفین اشتراط امانت حاضن و ادله ایشان مورد بررسی و کنکاش قرار گرفته و دیدگاه فقه امامیه در خصوص شرط امانت حاضن تبیین ­گردیده است. با توجه به اختلاف آراء فقها در این باب و همچنین اختلاف ادله ایشان در خصوص شرط امانت حاضن، لازم می­آمد ادله فقها یک به یک بررسی شده و مورد مداقه قرار گیرد.

در بخش سوم، رویکرد حقوق و قوانین موضوعه ایران در خصوص شرط امانت حاضن تبیین ­گردیده است. حقیقت آن است که در قوانین حقوقی ایران تعریف مشخصی از امانت به چشم نمی­خورد، اگر چه در بین قوانین مدنی موادی وجود دارد که به طور غیرمستقیم به زوایایی از این شرط اشاره نموده­اند. بنابراین برای دست­یابی به شرط امانت حاضن، لازم می­آید تمامی‏قوانین و مقررات مربوط به کودک بررسی و مورد کنکاش قرار گیرد. پس از بررسی موارد قید شده، خلأها و ابهامات قانونی اشتراط امانت حاضن روشن گشته و در ادامه راه­کارهای اصلاح قوانین و مقررات توسط نگارنده پژوهش ارائه گردیده است.