در دنیای مصرفی امروز دور از ذهن است که تابه‌حال شخصی کالا و یا خدماتی را تهیه نموده باشد اما با معیوب بودن و یا مانور‌های متقلبانه در تبلیغات و ارائه‌ی آن‌ها مواجه نشده باشد، در این هنگام اولین موضوعی که به ذهن خطور می‌کند احقاق حق عادلانه‌ی این قبیل زیان‌دیدگان و در برخی موارد آسیب‌دیدگان است. حقوق در مقابله با این قبیل مشکلات از ضمانت‌اجراهای گوناگون ازجمله مسؤولیت مدنی بهره می‌برد که باوجود تحولات اجتماعی و عوض شدن چهره تمدن بشری، از اهمیت مسؤولیت خارج از قرارداد کاسته نشده است. اهمیت نظام مسؤولیت مدنی تا آنجاست که «اصل ضرر نزدن به دیگری و لزوم جبران ضرر ناروا» یکی از اصول موضوعهء اخلاق و حقوق شده است. به همین خاطر در توجیه این نظام و الزام واردکننده‌ی زیان به جبران خسارت، ارسطو و پیروانش صرفاً عدالت اصلاحی را مبنای فلسفی مسؤولیت مدنی می‌دانستند.[1] این نوع عدالت درصدد برقراری برابری از طریق الزام خاطی به جبران خسارت زیان‌دیده به دلیل انتقال ناروای منابع و دارایی از فردی به فرد دیگری است و متوجه مقداری از دارایی است که سابقاً متعلق به یکی از طرفین بوده، اما به ناحق به دیگری منتقل شده است. ازاین‌رو هدف سنتی مسؤولیت مدنی برقراری مجدد و حتی‌الامکان دقیق تعادل و توازنی است که بر اثر ورود زیان به‌هم‌خورده و قرار دادن زیان‌دیده به هزینه فاعل زیان در موقعیتی که اگر فعل زیان‌بار ارتکاب نمی‌یافت، متضرر در آن موقعیت قرار داشت، بود؛ به‌عبارتی‌دیگر هدف آن بود که ضرر به‌صورت کامل محو شود و درعین‌حال نباید به نحوی عمل کرد که با استفاده از قواعد مسؤولیت مدنی وضعیت زیان‌دیده نسبت به قبل از ورود زیان، بهتر شود. به همین دلیل، باید در ارزیابی خسارت تلاش می‌شد، تا حد ممکن همه خسارات جبران گردد و به نحوی عمل نشود تا بخشی از خسارت بدون جبران باقی بماند و یا چیزی بیش از مقدار ضرر، به زیان‌دیده داده شود.

‌جبران خسارت کامل همان‌طور که از دیرباز مورد توجه فلاسفه قرار گرفته، از دید تحلیل‌گرانی که با ابزارهای اقتصادی درصدد توضیح قواعد حقوقی بوده‌اند نیز پوشیده نمانده است. خسارت جبرانی چه از جهت درونی کردن هزینه‌های حوادث و چه از جهت ایجاد انگیزه‌ی کارآمد برای اجرای قرارداد و انجام اقدامات پیشگیرانه برای کاهش تعداد و شدت حوادث هم در تحلیل‌های مربوط به حقوق قراردادها و هم مسؤولیت شبه‌جرم توجه تحلیل‌گران را جلب نموده است. به همین خاطر وقتی صحبت از مطالبه‌ی خسارت به میان می‌آید ذهن معطوف به جبران زیان وارده به زیان‌دیده می‌شود. این در حالی است که در برخی موارد به خاطر دو دلیل عمده‌ی هزینه‌های بالای دادرسی و انگیزه‌های ناکارآمدی که در زمینه‌ی مسؤولیت مدنی وجود دارد، از سویی تحلیل‌گران از مسؤولیت برای ایجاد وضعیت‌های بهینه و درنتیجه افزایش ثروت جامعه و از سوی دیگر دادگاه‌ها از الزام خوانده‌ی دعوی به پرداخت مبلغی که صرفاً خصیصه‌ی جبرانی ندارد، بهره می‌برند.

وانگهی، عمدتاً میزان خسارت جبرانی صادره، در قبال اَعمال خلاف عمدی یا همراه با سوءنیت و منفعت‌طلبانه(همان‌طور که مثال ذکر شده در ابتدای متن یکی از این موارد است) نسبت به اعمالی که از روی بی‌مبالاتی و تقصیر انجام می‌شوند، تفاوتی ندارند؛ به‌عبارت‌دیگر در خسارت ترمیمی اینکه آیا فاعلِ زیان از روی عمد، آگاهانه، یا با توأم با سوءنیت عمل را انجام داده یا اینکه او بدون تقصیر عمل را مرتکب شده است اهمیتی ندارد؛ باید عمد و سوءنیت افراد مورد توجه قرار داد، چراکه این دو موضوع که آیا و به چه میزان فرد خاطی تعهد به جبران خسارت دارد و اینکه آیا او رفتارش را تغییر خواهد داد یا نه، به یکدیگر مرتبط‌اند.

در نظام حقوق کامن‌لا گاهی از مسؤولیت مدنی برای تنبیه زیان‌زننده و جلوگیری از ارتکاب رفتار مشابه در آینده استفاده می‌شود. خسارات تنبیهی[2] به‌عنوان یکی از طرق مجازات خوانده طبق فرمول مرسوم هنگامی‌که رفتار خوانده همراه با سوءنیت و عمدی یا متقلبانه باشد، به خواهان داده می‌شود. به دیگر سخن، خسارات تنبیهی که ریشه در نظام کامن‌لا دارد نوعی خسارت مازاد بر خسارت ترمیمی(جبرانی) است که خوانده به خاطر رفتار همراه با تجری و جسارت در محاسبه سود و زیان احتمالی که در ورود ضرر به خوانده داشته است، باید به حکم دادگاه به خواهان بپردازد. به‌طورکلی خسارت تنبیهی دارای دو هدف گسترده‌ی اجتماعی است، که حقوقدانان بیشتر به هدف مجازات و تحلیل‌گران اقتصادی با استفاده از نگرش تحلیل اقتصادیِ حقوق بیشتر به هدف بازدارندگی آن علاقه نشان داده‌اند. اهدافِ چنین غرامتی معمولاً (۱) مجازاتِ خوانده برای سؤ رفتار ظالمانه و (۲) بازداشتن خوانده و دیگران از انجام بد‌رفتاری در آینده، عنوان شده است. هدف مجازات، در پیِ تنبیه رفتار قابل‌سرزنشِ خوانده است ولی هدف بازدارندگی برای جلوگیری از ارتکاب آسیب‌های عمدی یا آسیب‌هایی است که خوانده توانایی فرار از مسؤولیت در قبال آن‌ها را دارد. از دیدگاه بازدارندگی، خسارت تنبیهی درصدد تحصیلِ بازدارندگیِ مطلوب است اما باید نگران بازدارندگیِ بیش‌ازحدی که این نهاد می‌تواند برای فعالان اقتصادی ایجاد کند نیز بود.

خسارت تنبیهی ممکن است علیه یک کارفرما به‌طور نیابتی برای سؤ رفتارِ کارکنان‌اش مورد رأی قرار گیرد، اگرچه در برخی از موارد چنین آرائی را به مواردی که در آن یک مدیر عاملِ شرکت دستوری داده، یا در سوء‌رفتار مشارکت داشته و یا راضی بدان بوده، محدود کرده‌اند. آسیب وارده به خواهان ممکن است جسمانی، عاطفی یا مالی باشد، هرچند استثنائات زیادی به چشم می‌خورد. در نظام کامن‌لا، میزانِ رأی توسط هیئت منصفه و اغلب با توجه به شدتِ اشتباهِ خوانده، اهمیتِ آسیب وارده به خواهان و میزانِ دارایی خوانده تعیین می‌شود.[3]

بنابراین، خسارات تنبیهی در یک معنای واقعی «شبه‌کیفری»[4]، ایستاده میان نیمه‌راهِ حقوق کیفری و مدنی هستند. آن‌ها به‌عنوان "خسارت" برای خواهان علیه خوانده در یک دادرسی مدنی صادر می‌شوند؛ درعین‌حال هدف از چنین آرایی در اکثر ایالت‌های آمریکا و دیگر نظام‌های حقوقی پیرو کامن‌لا به‌صراحت غیر جبرانی[5] بیان شده و در ماهیت یک جریمه‌ی کیفری هستند. به خاطر ماهیت غیر ترمیمی خسارت تنبیهی، توجه دادگاه به خواهان دعوا و صدمه‌ی وارد بر او نیست بلکه توجه دادگاه به خوانده و مخالفت با رفتار اوست؛ به همین خاطر در خسارت تنبیهی تنبیه خوانده مد‌نظر است و نه جبران خسارت خواهان. ازآنجایی‌که اصل شکایتِ چنین خسارتی، مدنی در نظر گرفته شده، ابزارهای حفاظتیِ حقوق کیفری (مانند معیار اثبات سخت‌ترِ دلایل و یا ممنوعیت استفاده از مجازاتِ دوباره و جریمه‌های افراطی و اجبارِ به اقرار) به‌طورکلی اعمال نمی‌شوند.

 همان‌طور که تا بدین‌جا ملاحظه شد، خسارت تنبیهی نوعی غرامت پولی است که خوانده به خاطر شیوه‌ی انجام فعل زیان‌بار علاوه بر خسارت جبرانی در یک دادرسی مدنی باید به حکم دادگاه به خواهان بپردازد. لفظ خسارت در دو معنا مورد استفاده قرار می‌گیرد؛ یکی به معنای زیان وارد شده و دیگری مالی است که باید از طرف عامل زیان به زیان‌دیده داده شود که گاهی از آن به غرامت تعبیر می‌شود.[6] این امر در زبان حقوقی فرانسه (Dommage) و انگلستان (Damage) نیز معمول است. در حقوق انگلستان، معادل «خسارت تنبیهی»، "Exemplary Damages" است و در حقوق ایالات‌متحده از اصطلاح "Punitive Damages" استفاده می‌شود. علاوه بر دو اصطلاح فوق، در متون حقوقی برای بیان مفهوم خسارت تنبیهی از عبارات "Vindictive Damages" و "Presumptive Damages" نیز استفاده شده است. در خصوص این نهاد حقوقی، بین مؤلفان ایرانی، اصطلاح «خسارت تنبیهی» رایج است که در «ماده واحده قانون اصلاح قانون صلاحیت دادگستری جمهوری اسلامی ایران برای رسیدگی به دعاوی مدنی علیه دولت‌های خارجی»، نیز از آن استفاده شده است، به خاطر شیوع این اصطلاح میان حقوقدانان داخلی و قانون‌گذار، ما نیز همین اصطلاح را برگزیده‌ایم. هرچند برخی از حقوق‌دانان از اصطلاحات دیگری، نظیر "خسارت کیفری" و "خسارت عبرت‌آموز و ترهیبی" نیز استفاده نموده‌اند. و اگرچه تحلیل‌های به عمل آمده در این زمینه غالباً در نظام حقوقی کامن‌لا صورت پذیرفته که با نظام حقوقی ایران تفاوت‌های آشکار دارد، اما نتایج چنین تحلیل‌هایی و تأثیر آن‌ها در امر تدوین و تفسیر قانون عمومیت داشته و منحصر به نظام حقوقی خاصی نمی‌شود.

‌در این پژوهش سعی بر آن است که از ابزارهای اقتصادی در ارزیابی این نوع خسارت استفاده شود، و اهدافی که در تحلیل‌های اقتصادی حقوق مدنظر نویسندگان در این مدل خاص از مسؤولیت قرار گرفته است، شرح داده شود. در رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق، قواعد حقوقی ابزار‌هایی هستند برای رسیدن به اهداف مهم اجتماعی؛ به همین خاطر با توجه به نگرش آینده‌نگر این تحلیل‌ها کارآیی(و نه توزیع)، محور ملاحظات ما قرار خواهد گرفت. متعاقباً تغییر رفتار‌ها (بازدارندگی) و به حداقل رساندن هزینه‌های اجتماعیِ حوادث[7] در کنار جبران خسارت، از اهداف تحقیق است. به‌عبارت‌دیگر از دیدگاه اقتصادی ضمانت اجراهای حقوقی، در حکم قیمت‌ها هستند و هرگاه این وسایل در تحقق اهداف ما ناقص باشند می‌توان به تغییر آن‌ها دست زد.[8] درنتیجه همان‌طور که اشخاص به قیمت‌ها پاسخ می‌دهند به این ضمانت اجرا‌ها نیز پاسخ خواهند داد و نسبت به ضمانت‌اجرا‌های سنگین‌تر با ارتکاب کمترِ فعالیت‌های مربوطه واکنش نشان خواهند داد. از دیدگاه این شاخه که به اقتصاد حقوق یا تحلیل اقتصادی حقوق[9] معروف است، حقوق به‌مثابه یک نظام تغییر انگیزه است که با ایجاد مشوق‌ها و تنبیه‌هایی برای افراد، درصدد انتقال(تغییر) وضعیت اجتماعی و اقتصادی جامعه از حالت ناکارآمد به کارآمد است. هرچند در مباحث حقوقی بیشتر به انسان متعارف توجه می‌شود، در اقتصاد از انسان منطقی و عقلانی صحبت به میان می‌آید. منظور از انسان دارای عقلانیت اقتصادی، فردی است که به دنبال حداکثر سازی منافع خویش است و لذا به منافع دیگران تا آنجایی توجه دارد که به منفعت خویش ختم گردد و یا حداقل به آن صدمه‌ی نزند. گاهی اوقات ممکن است این تعقیب نفع شخصی درنهایت منافع اجتماع را تحت تأثیر قرار دهد و با منفعت اجتماعی در تعارض قرار گیرد. این تفاوت به نظر ریشه در دیدگاه متفاوت حقوق و اقتصاد دارد؛ که حقوق با دیدگاهی گذشته‌نگر فرض را بر متعارف بودن اشخاص می‌گذارد و جامعه را با تنبیه افراد نامتعارف تشویق به تبعیت از عرف می‌کند، درحالی‌که اقتصاد با نگرشی آینده‌نگر فرض را بر محاسبه‌گری افراد گذاشته و درصدد است راه‌های منفعت‌طلبی اشخاص را مسدود نماید.‌

در مورد چگونگی محاسبه خسارات تنبیهی ابهام بسیاری وجود دارد؛ به‌گونه‌ای که در خصوص محاسبه‌ی خسارات تنبیهی قاعده‌ و حداکثری وجود ندارد. برخی به درجه‌ی قابلیت سرزنش رفتار، رابطه‌ای معقول با خسارت معادل زیان و توانایی خوانده جهت پرداخت آن اشاره نموده‌اند. اما تحلیل اقتصادی می‌تواند برای انجام این محاسبه رهنمون‌هایی ارائه کند. در فرضی که سیستم مسؤولیت مدنی به‌صورت ناقص عمل می‌کند؛ مثلاً تنها برخی و نه تمام زیان‌دیدگان در عمل اقامه دعوا می‌نمایند، اشتباه اجرا وجود دارد. بنابراین زیان‌زنندگان انگیزه‌ای کافی برای انجام اقدامات پیشگیرانه‌ی کارآمد ندارند. این نقصان در کارآیی به علت اشتباه اجرا می‌تواند از طریق افزودن خسارات تنبیهی جبران شود.

از لحاظ نظری در خسارت تنبیهی، به دلیل پرداخت بالاتر غرامت از سوی مرتکب، هزینه اقدام برای فعالان در آن حوزه بسیار بالا می‌رود و نیروی بازدارنده‌ی قوی‌تری نسبت به خسارت جبرانی ایجاد می‌کند، به‌طوری‌که او مجبور است حتی بیش از یک فردِ معمول احتیاط کند؛ یعنی تا جایی که هزینه کاستن از خطر کمتر از مسؤولیت ناشی از خطر خودداری از آن است. از سوی دیگر، فرض دیگری که مطرح می‌شود آن است که با افزایش خسارت دریافتی زیان‌دیدگان انگیزه‌ی قوی‌تری برای اقامه دعوا علیه زیان‌زنندگان دارند. درنتیجه به نظر می‌رسد که همراه این افزایش تعداد دعاوی، اشتباه اجرا و ضریب خسارت تنبیهی نیز بایستی کاهش یابد. علاوه بر این نکته که تحت چه شرایطی می‌توان از این نوع مسؤولیت استفاده کرد، آثار متفاوت این نوع از مسؤولیت در زمینه‌های گوناگون چه خواهد بود، باید مورد توجه قرار گیرد.

حال، این مسئله مطرح است که به لحاظ تحلیل‌های اقتصادی، آیا نتایج این نظریه به‌راستی در دنیای واقعی چنین است و آیا می‌توان این نظریه را بسط داد و در حوزه‌های وسیعی از آن بهره جست ؟

 نگاه اقتصادی به مسؤولیت مدنی (نظریه اقتصادی مسؤولیت مدنی)

اقتصاددانان در دو خط‌مشیِ مهم متخصص هستند: کارآیی و توزیع. راه حل اغلب اختلافات حقوقی با اقدامات مالی همراه است. مانند اینکه خوانده باید خسارت بپردازد و یا اینکه باید از فعالیت خاصی دست بکشد که جنبه‌ی مالی دارد. تصمیم‌گیری در خصوص یک دعوای حقوقی اکثر اوقات دربردارنده‌ی اختصاص این منافع و هزینه‌ها بین طرفین دادرسی است. تصمیم در مورد اینکه چه میزان از منافع و هزینه‌ها را هر یک از اصحاب دعوا متحمل می‌شود، محرک‌هایی برای رفتار آینده (نه فقط برای طرفین درگیر این اختلاف بلکه همه‌کسانی که در وضعیت مشابه آن‌ها قرار دارند) ایجاد می‌کند. معمولاً از این انگیزه‌ها برای پیش‌بینی نتایج تصمیمات، قواعد و نهادهای حقوقی استفاده می‌شود. در ارزیابی این نتایج، ما بر کا‌رایی و نه توزیع متمرکز خواهیم بود. برخی از نویسندگان در جهت عدالت اجتماعی، به‌شدت از باز توزیع درآمد و ثروت توسط دولت طرفداری می‌نمایند. ازاین‌رو یک راه ممکن جهت تعقیب سیاست‌های باز توزیع را، از طریق حقوق خصوصی (حقوق اموال، قراردادها و مسؤولیت مدنی) می‌دانند. طبق این دیدگاه دادگاه‌ها می‌بایستی حقوق خصوصی را طوری تفسیر یا ایجاد نمایند که با باز توزیع ثروت بین گروه‌های مستحق چون فقرا یا اقلیت‌ها، عدالت اجتماعی را محقق سازند. به‌عنوان‌مثال؛ اگر میانگین مصرف‌کنندگان نسبت به سرمایه‌گذاران فقیرترند، دادگاه‌ها باید قواعد مسؤولیت را به نفع مصرف‌کنندگان و به ضرر شرکت‌ها تفسیر کنند. اما همان‌طور که بیان خواهد شد در این پژوهش ما رویکرد باز توزیعی از طریق حقوق خصوصی و مسؤولیت را نمی‌پذیریم. تعقیب اهداف توزیع مجدد، استفاده‌ی استثنائی از حقوق خصوصی است که شرایط خاصی ممکن است آن را توجیه کند، اما این نباید استفاده‌ی معمول از حقوق خصوصی باشد.[10] این بدین خاطر است که از سویی اقتصاددانان در خصوص اهداف سیاست‌های باز توزیعی مردد هستند و از سوی دیگر وسایل کارآمد‌تری برای انجام آن پیشنهاد داده اند. برای مثال ازجمله‌ی این وسایل کارآمد نظام مالیات‌ها و تأمین اجتماعی هستند؛ مالیات بر درآمد صریحاً نابرابری را هدف قرار می‌دهد درحالی‌که قواعد حقوق خصوصی بر معیار‌های خامی متکی هستند. برای ترسیم این موضوع فرض کنید که دادگاه‌ها، قانون را به نفع مصر‌ف‌کنندگان و علیه شرکت‌ها، به‌منظور باز توزیع ثروت از ثروتمندان به فقرا تفسیر می‌کنند. «مصرف‌کنندگان» و «سرمایه‌داران» به‌طور ناقص بر «فقرا» و «ثروتمندان» منطبق هستند. مصرف‌کنندگان ممکن است دارای اتومبیل‌های گران‌قیمت و ثروت انبوه باشند. علاوه بر این، کارگران و فقرا ممکن است مقادیری سرمایه در شرکت‌ها داشته باشند. به همین خاطر از طریق مالیات بر درآمد، تمایز دقیق‌تری بین فقرا و ثروتمندان ایجاد می‌شود تا از طریق روش‌های غیرمستقیم تقسیم افراد به «مصرف‌کنندگان» و «سرمایه‌گذاران». متأسفانه این حقایق عموماً توسط حقوقدانانی که اقتصاد نخوانده‌اند، مورد توجه واقع نمی‌شود.

همان‌طور که بیان شد، در تحلیل اقتصادیِ حقوق به کارآمدی (یعنی افزایش ثروت جامعه) توجه خاصی مبذول شده است و یکی از اهداف حقوق خصوصی کارآمدی قرار گرفته است، ازآن‌جهت که کارآمدی مستلزمِ کاهش هزینه‌ی معامله است، کاهش هزینه‌ی معامله نیز جزء اهداف حقوق خصوصی تلقی شده است. در توجیه نظام مسؤولیت مدنی از دیدگاه اقتصادی بیان شده که وقتی هزینه‌ی بالای مبادله، مانع معامله می‌شود، لزوماً یک نوع خلأ در حقوق اموال و حقوق قرار‌دادها بوجود می‌آید. توضیح آنکه اشخاص غالباً با انجام کارهای خطا به یکدیگر صدمه می‌زنند. برخی از این خطاها اتفاقی و برخی عمدی هستند، برخی جرم و برخی دیگر صرفاً اذیت هستند. متضرر در مقام طرح دعوا به‌موجب کدام‌یک از حوزه‌های حقوق می‌تواند مطالبه‌ی خسارت کند؟ ازآنجایی‌که متضرر نمی‌تواند به‌موجب حقوق اموال برای خسارت وارد به جان و آبروی خود طرح دعوا کند، احتیاج به یک شاخه‌ی سومی (به‌جز قرارداد و اموال) از حقوق خصوصی ضروری جلوه می‌کند. این دسته‌ی سوم به خطاهای قابل جبرانی مربوط می‌شود که از نقض قرارداد ناشی نمی‌شود و از طریق منع مداخلات بعدی نمی‌توان آن را جبران کرد. حقوق اموال و قراردادها از طریق تعریف روشن حقوق و ایجاد الزام معتبر میان افراد این امکان را به آن‌ها می‌دهد که در بسیاری از انواع صدماتی که یک فرد بر دیگری تحمیل می‌کند با یکدیگر همکاری کنند. اما در برخی مواقع هزینه‌های مبادله بسیار بالا است به‌طوری‌که طرفین نمی‌توانند با یکدیگر همکاری داشته باشند. بنابراین، حقوق قرارداد مربوط می‌شود به روابط بین مردمی که هزینه مذکور برای آن‌ها نسبتاً پایین است، درحالی‌که حقوق مسؤولیت مدنی مربوط می‌شود به روابط بین مردمی که هزینه‌ی مبادله‌ی توافقات خصوصی برای آن‌ها بالا است. مثلاً هر راننده‌ای نمی‌تواند با همه رانندگان دیگر یا عابران پیاده‌ای که ممکن است با اتومبیل او برخورد کنند، در خصوص اختصاص هزینه‌ی تصادفات به توافق برسند. به‌عبارت‌دیگر اتومبیل سواران نمی‌توانند یک سری توافقات خصوصی برای مراقبت اجتماعی کارآمد منعقد کنند. اقتصاددانان صدمات خارج از توافقات خصوصی را به‌عنوان هزینه‌های خارجی[11] توصیف می‌کنند. هدفِ اقتصادی مسؤولیت مدنی وادار کردن آسیب‌زنندگان به درونی نمودن هزینه صدماتی است که از عدم مراقبت ناشی می‌شود. حقوق این هزینه‌ها را با اجبار زیان‌رساننده به جبران خسارت، درونی می‌کند. اگر خطاکاران بالقوه هزینه صدماتی را که سبب شده‌اند درونی کنند، انگیزه پیدا می‌کنند تا در ایجاد امنیت در یک سطح کارآمد سرمایه‌گذاری کنند.

‌بسیاری از حقوقدانان تصور می‌کنند که تأمین قربانیان با غرامت‌های منصفانه در مقابل آسیب اولین هدف مسؤولیت مدنی است. اینکه هدف حقوق مسؤولیت نیز چنین تلقی شود تعجب‌آور نیست زیرا هدف خواهان در یک دعوی عموماً دریافت غرامت است و هدف خوانده اجتناب از پرداخت غرامت به خواهان است؛ این دو معمولاً بازدارندگی را در نظر نمی‌گیرند. نظریة قدیمی و ذاتاً جذاب عدالت اصلاحی مبنی بر اینکه یک خطاکار باید به قربانی‌اش غرامت بدهد با این دیدگاه که جبران خسارت هدف مسؤولیت است، سازگار است. در کل به‌ندرت مشاهده شده که هدف اصلی حقوق مسؤولیت مدنی را بازدارندگی و نه جبران خسارت بدانند. برخلاف دیدگاه سنتی، اگر بیمه به ویژه بیمه‌ی حادثه به‌طور گسترده در دسترس طرفین زیان باشد نمی‌توان گفت جبران خسارت هدف اولیة نظام مسؤولیت مدنی است، زیرا اگر لازم باشد خسارت را از طریق بیمه‌ی اجتماعی نیز می‌توان به قربانیان پرداخت. به‌عبارت‌دیگر، در فقدان نظام مسؤولیت، نیز جبران خسارت قربانی احتمالاً به همان خوبی که امروزه صورت می‌گیرد از طریق بیمه‌ی حادثه‌ی شخصی و اجتماعی انجام‌پذیر خواهد بود. تفاوت اصلی‌ای که نظام مسؤولیت می‌تواند در نتایج ایجاد کند تولید انگیزه برای ایمنی و کاهش خطر (درنتیجه هزینه‌های حوادث) است. نظام مسؤولیت قادر است این انگیزه‌ها را علی‌رغم وجود بیمه‌ی مسؤولیت، تولید کند. بنابراین اگر نظام مسؤولیت امروزه یک هدف واقعی داشته باشد قطعاً عبارت است از ایجاد انگیزه جهت کاهش خطر.[12]

نظام مسؤولیت اصلی‌ترین نفع را از طریق کاهش خطرات حادثه به جامعه می‌رساند و همین موضوع ضمانتی برای استفاده از نظام مسؤولیت است. به‌هرحال در کنار منافع استفاده از سیستم مسؤولیت باید به هزینه‌های اداری آن نیز توجه نمود، هزینه‌های نظام مسؤولیت بسیار زیاد است. در کل باید دید منافع استفاده بر هزینه‌های آن غلبه می‌کند، به‌عبارتی‌دیگر، باید دید استفاده مطلوب اجتماعی از این نظام با در نظر گرفتن هزینه‌های اداری‌اش منطقی است. اطلاعات موجود نشان می‌دهد که در ایالات‌متحده هزینه‌های اداری نظام مسؤولیت زیاد است. بسیاری از تحقیقات بیان می‌دارند که هزینه‌های اداری، به‌طور میانگین بین دعاوی مصالحه شده و یا مطروحه در دادگاه، نزدیک یا فراتر از مبالغی است که قربانیان دریافت می‌کنند. یعنی به ازاء هر دلار دریافتی یک قربانی، یک دلار یا بیشتر صرف تحویل آن به قربانی شده است. در کل شایان ذکر است که با گسترش صنعت بیمه و هزینه‌های چشم‌گیر نظام مسؤولیت مدنی باید بازدارندگی را بر هدف جبران خسارت ترجیح داد. بنابراین، استفاده از نظام مسؤولیت از نظر اجتماعی ارزشمند خواهد بود اگر و فقط اگر صرفه‌جویی ناشی از کاهش حادثه‌ای که ایجاد می‌کند فراتر از هزینه‌های اداری‌اش باشد(منافع اجتماعی آن به‌قدر کافی زیاد باشد)، و این تنها در صورتی تحقق می‌یابد که سیستم مسؤولیت انگیزه‌های قابل‌توجهی برای ایمنی ایجاد کند.

بیان شد، در تجزیه و تحلیل اقتصادی حقوقِ شبه جرم، به حداقل رساندن مجموعِ هزینه‌های حوادث به‌عنوان برترین هدف در نظر گرفته شده است. این هزینه‌ها به هزینه‌های اولیه حادثه ( هزینه‌ی اقدامات پیشگیرانه و خساراتی که با وجود آن اقدامات باز رخ می‌دهد)، هزینه‌های ثانویه‌ی حادثه ( هزینه‌های لازم برای تحمل یک ضرر خاص) و هزینه‌های ثالثه‌ی حادثه ( هزینه‌های اداریِ سیستم قضایی در برخورد با ضرر و زیان حادثه) تقسیم می‌شود.[13] کاهش هزینه‌های اولیه از طریق بازدارندگی و کاهشِ هزینه‌های ثانویه از طریق پخش و توزیع ضرر انجام می‌شود. سومین دسته از هزینه‌ها کاسته می‌شود اگر هزینه‌های اداری درمانِ (برخورد با) حوادث کاهش یابد. ازاین‌رو در تجزیه و تحلیل اقتصادیِ مسؤولیت مدنی، جبران خسارت نه به‌عنوان یک هدف، بلکه به‌عنوان یک وسیله با هدفِ کاهش هزینه در این تلاش(مبارزه) مدنظر است.

افراد درحالی‌که به فعالیت‌های خودشان مشغول‌اند، ممکن است اثرات خارجی منفی[14] ایجاد نمایند، یعنی این احتمال وجود دارد که دیگران درنتیجه‌ی فعالیت‌های ما متحمل خسارت شوند. حقوق مسؤولیت مدنی به‌عنوان یک وسیله که می‌تواند محرک‌های رفتاری[15] برای فعالان (بازیگران شبه جرم) فراهم نماید، دیده می‌شود، بطوریکه آن‌ها این اثرات خارجی را داخلی می‌نمایند. تهدید به مسؤولیت (مسئول شناخته شدن) باعث می‌شود بازیگران آسیب‌های بالقوه به دیگران را درون تصمیمانشان در اینکه به چه میزان مراقبت نمایند و چگونه در فعالیت‌ها شرکت نمایند داخل کنند(جا بدهند). اتخاذ مراقبت بیشتر و یا کاهش سطح فعالیت می‌تواند احتمال یک حادثه را کاهش دهد و درنتیجه ضررهای حادثه‌ی مورد انتظار کاهش می‌یابد. مراقبت بهینه و فعالیت مطلوب اتخاذشده هنگامی است که هزینه‌های نهاییِ اتخاذ مراقبت بیشتر یا کاهش بیشترِ سطح فعالیت برابر با منافع نهایی متعلق به آن باشد؛ که به معنایِ کاهش در ضررهای حادثه‌ی مورد انتظار است. این وضعیت نشان می‌دهد که خسارت باید به‌اندازه‌ی کافی بالا برای آسیب‌زننده در درونی کردن اثرات جانبی که او باعث شده است، باشد.

می‌توان گفت که نظریه اقتصادی و کاربرد آن در حقوق اصولاً از نوشته‌های مربوط به جرم در آثار بکاریا و بنتام نشئت گرفته است. بنتام روی این نکته تأکید داشت که ضمانت اجراهای قانونی ممکن است رفتار‌های سوء را کاهش دهند و این ضمانت‌اجراها باید در صورتی مورد استفاده قرار گیرند که بازدارنده باشند، نه در موارد و شرایطی که دارای چنین تأثیری نیستند (مثلاً در مورد دیوانه).

ابزارهای حقوقی مختلفی، که همه در رابطه با رفتار نامطلوب اجتماعی هستند، وجود دارند. به‌منظور نگه‌داری تحلیل‌ها بر روی موضوع «خسارت تنبیهی»، که در حقوق شبه جرم جا سازی شده است، تحلیل‌های این پژوهش نیز بر حقوق شبه جرم تمرکز یافته است. ازاین‌رو، به‌طور کامل امکاناتِ حقوق کیفری در پرداختن به موضوعاتی که حقوق شبه‌جرم نیز با آن مواجه می‌شود را موردبحث قرار نمی‌دهیم. چراکه در تحلیل اقتصادیِ حقوق، هم حقوق مسؤولیت مدنی و هم حقوق کیفری در وهله‌ی نخست به‌عنوان ابزارهایی که ممکن است رفتار نامطلوب را باز‌دارند، در نظر گرفته می‌شوند. به همین خاطر این دیدگاه که حقوق شبه جرم با هدف رسیدن به جبران خسارت است درحالی‌که حقوق کیفری به منظور مجازات و بازدارندگی است متابعت نمی‌شود. به‌بیان‌دیگر، از دیدگاه تحلیل اقتصادی نظام مسؤولیت مدنی و نظام حقوق کیفری دارای اهداف واحدی هستند، و اینکه در حقوقی سنتی ما حقوق مسؤولیت مدنی دارای هدف جبران خسارت و حقوق کیفری دارای هدف مجازات و بازدارندگی است، مورد توجه قرار نمی‌گیرد.

 خسارت و بازدارندگی

‌رقم کلی آسیب‌ها با افزایشِ غرامتِ مورد انتظار کاهش می‌یابد. اینکه تعداد آسیب‌ها با افزایشِ غرامت مورد انتظار کاهش می‌یابد، سازگار با این فرض است که شیب منحنی تقاضای مصرف‌کننده برای کالاها با افزایش قیمت کاهش می‌یابد. افزایش در غرامت سبب کاهش در کمیت آسیب‌های وارده می‌گردد، به این دلیل که برخی آسیب‌زنندگان تعداد تخلف‌هایی که مرتکب می‌شوند را کاهش می‌دهند و برخی افراد که در غیر این صورت مرتکبِ‌آسیب می‌شدند دیگر دست به ارتکاب نمی‌زنند. این فرض که افراد با افزایش قیمت مقدار کمتری از یک کالا را تقاضا می‌کنند، «اولین قانون تقاضا» نامیده می‌شود. به همین ترتیب این فرض را که افراد با افزایش غرامت‌های مورد انتظار[16] تخلفاتِ کمتری مرتکب می‌شوند را «اولین قانون بازدارندگی» می‌نامند. شاید تصور کنید که اولین قانون بازدارندگی خلاف واقع است به این علت که افراد از روی احساسات و به‌صورت غیرعقلانی یا جاهلانه مرتکب آسیب می‌شوند. اما اقتصاددانان بر مبنای مطالعات آماری اعتقاد راسخی به منحنی تقاضا با شیب منفی دارند. در تجربیات آزمایشگاهی حتی حیوانات نیز از این قانون تبعیت نموده‌اند، و انسان‌ها در بدترین حالت خود بسیار معقول‌تر از موش‌ها هستند.

می‌توان گفت که مهم‌ترین هدف در بحث از خسارت تنبیهی، بازدارندگی است؛ به همین خاطر در این مقدمه به‌صورت گذرا از بازدارندگی مطلوب (نقطه‌ی بهینه‌ی بازدارندگی) و بازدارندگی عام و خاص صحبت می‌نماییم. در نظریه‌های مبتنی بر بازدارندگی، هدف مسؤولیت مدنی این است که از طریق گنجاندن هزینه‌های حوادث و به عبارتی هزینه‌های مسؤولیت در قیمت فعالیت‌ها، افراد را ترغیب کند تا مجموع هزینه‌های حوادث (هزینه‌های مورد انتظار حوادث) و هزینه‌های پیشگیری از حوادث (هزینه‌های مراقبت و احتیاط) را به حداقل برسانند. از دیدگاه تحلیل‌گران اقتصادی، بازدارندگیِ مطلوب از نظر اجتماعی در نقطه‌ای اتفاق می‌افتد که هزینه‌‌ی اجتماعی نهایی از کاهش حوادث برابر با منفعت اجتماعی نهایی باشد. بازدارندگی مطلوب سطحی از احتیاط است که باعث می‌شود افراد در انجام اعمال و فعالیت‌های خود سطح مناسبی از مراقبت را اتخاذ نمایند و به میزان مناسبی در فعالیت‌ها شرکت کنند. برای مثال راننده‌ای را در نظر بگیرید که مثلاً میزان توجه وی به آیینه‌ها و سرعت‌اش نشان‌دهنده‌ی سطح مراقبت و میزان مسافتی که او رانندگی می‌کند بیانگر سطح فعالیت‌اش است. بازدارندگی مناسب، میزانی از بازدارندگی است که باعث می‌شود این شخص به میزانی مراقبت و فعالیت نماید که از لحاظ اجتماعی مطلوب و مناسب است. بنابراین، بازدارندگیِ بهینه بدین معنا نیست که شخص ۱۰۰ درصد اقداماتِ احتیاطی اتخاذ نماید به‌طوری‌که هیچ‌گونه حادثه‌ای امکانِ وقوع پیدا نکند بلکه میزانی از احتیاط است که از نظر اجتماعی با توجه به هزینه‌هایی که برای اتخاذ آن اقدام صورت می‌گیرد، موجه باشد. درصورتی‌که آسیب‌زننده‌ای مجبور به پرداخت غرامت بالاتر از میزان ضررهایی که وارد کرده است شود (مانند عملی که در خسارت تنبیهی انجام می‌شود)، خطرِ بازدارندگی بیش از حد[17] ممکن است ایجاد شود. در چنین شرایطی، آسیب‌زننده بیشتر از حد لازم اقدامات احتیاطی اتخاذ می‌کند(مراقبت می‌کند) یا سطح فعالیتش را بیش از حد کاهش می‌دهد تا آسیب کمتری تولید کند. در این هنگام بر فرض مثال راننده آن‌قدر سطح فعالیت را کاهش و سطح مراقبت را افزایش می‌دهد که برخلاف آن مقداری که از لحاظ اجتماعی مطلوب است، می‌شود (درحالی‌که جامعه به فعالیت رانندگی نیاز دارد چراکه یک فعالیت مطلوب است و وقت را صرفه‌جویی می‌کند و آثار مثبت دیگر نیز دارد). درمجموع هدف ما از تحمیل خسارت چه خسارت جبرانی و چه تنبیهی آن است که بازدارندگی در سطح مطلوب اجتماعی قرار گیرد، پس باید مراقبِ بازدارندگی بیش از حد در هنگام تحمیل خسارت تنبیهی باشیم.‌

در تحلیل‌های اقتصادی صورت گرفته در خصوص این موضوع فرض بر آن است که عاملان زیان توان کافی برای جبران کامل خسارات، پیش‌بینی احتمال و میزان خسارت را دارند. لازم به ذکر است که این فرض از چند فرض جزئی‌تر، عقلانی بودن، مَلیء بودن و آگاه بودن بازیگران تشکیل شده است. اولی بدین معناست که عمل‌کنندگان منطقی‌اند؛ یعنی آن‌ها با آینده‌نگری به نحوی رفتار می‌کنند تا مطلوبیت مورد انتظارشان را به حد اعلاء برسانند. از سویی با فرض منطقی بودنِ رفتار می‌توان تأثیر قواعد حقوقی بر رفتار را معین کرد. و اما دومی بدین خاطر طرح شده است که قواعد مسؤولیت در صورتی می‌توانند آسیب‌زنندگان بالقوه را ترغیب به رفتار متناسب کنند که آنان دارایی کافی برای پرداخت‌ خسارت و انجام مذاکره برای جلوگیری از آسیب را داشته باشند، در غیر‌این‌صورت آنان انگیزه‌ی کافی جهت کاهش آسیب نخواهند داشت. لیکن باید توجه داشت که در جایی که عدم توانایی پرداخت خسارت (judgment proof) یک مشکل باشد، دیگر روش‌ها ازجمله تهدید به استفاده از ضمانت‌اجراهای غیر‌پولی و جزائی می‌توانند مفید باشند. و در آگاه بودن فرض می‌شود تمام بازیگران نظام، از تمام اطلاعات آگاهی دارند. ارزش وجود اطلاعات کامل تا حدی است که بدون وارد کردن فرض عدم تقارن اطلاعات در مدلها، تحلیل اقتصادی را ناقص می‌دانند[18]. ارزش این فرض ازجمله در بحث بیمه‌پذیریِ خسارت تنبیهی درک می‌شود.

‌بازدارندگی حاصل از خسارت تنبیهی مبتنی بر این فرض است که تحمیلِ مسؤولیت به عاملِ زیان به دلیل عملکرد گذشته‌اش، او و سایر افرادی که در موقعیت مشابهی قرار دارند را وا می‌دارد تا با انجام آن دسته اقدامات احتیاطی که از نظر هزینه‌ قابل توجیه است، در آینده از وقوع حادثه‌ی زیان‌بار جلوگیری کنند. بازدارندگی را با توجه به افراد تحت تأثیر، به بازدارندگیِ عام و خاص تقسیم می‌کنند. بازدارندگی خاص نقشی است که نظام مسؤولیت مدنی می‌تواند در بازداشتن واردکننده‌ی زیان از ورود مجدد آسیب در آینده داشته باشد. در مقابل بازدارندگیِ عام قرار دارد که به معنای پیشگیری در سطح جامعه و بازداشتنِ سایر افراد جامعه از در پیش گرفتن رفتار زیان‌بار در آینده است.[19]

تقسیم‌بندی مطالب کتاب‌

‌روش تحقیق در این نوشتار، به‌صورت توصیفی_تحلیلی می‌باشد. بدین توضیح که کتب، مقالات، پایان‌نامه‌ها، مجلات حقوقی، تقریرات و منابع اینترنتی جهت توضیح و تبیین مطالب به کار گرفته شده و به تحلیل و نقد آن خواهیم پرداخت. در بخش‌های ابتدائیِ تحقیق بیشتر به توصیف موضوع و در ادامه به تحلیل آن پرداخته خواهد شد چراکه توصیف دقیق حقایق یقیناً می‌تواند در تحلیل و ارزیابیِ موضوع کمک قابل‌توجهی نماید.

‌مطابق با عنوان عام این پژوهش، «خسارت تنبیهی»، تمام سعی خود را بر آن داشتیم تا نگاهی جامع به موضوع داشته باشیم؛ به همین خاطر تحقیق حاضر به سه بخش تقسیم شده است که در بخش اول به بررسی تطبیقی نظام حقوقیِ سه کشور انگلستان، ایالات‌متحده و جمهوری اسلامی ایران می‌پردازیم. در بخش‌های دوم و سوم، برخلاف بخش اول، بیشتر سعی بر استفاده از دیدگاه‌های اقتصادی خواهیم داشت، چراکه اغلب منابع مفید و در دسترس دارای دیدگاه اقتصادی بودند. در بخش دوم ایرادات، و توجیهاتِ خسارت تنبیهی در فصل اول و شرایطِ اِعمال و اهداف آن در فصل دومِ بخش دوم توضیح داده خواهد شد. و درنهایت در بخش سوم نظریه‌ اصلی که در خصوص خسارت تنبیهی در بخش دوم توضیح داده شده بود توسعه داده می‌شود؛ به عبارتی می‌توان این فصل را فصلی دانست که ما درپی پاسخ به سؤالات اساسی طرح شده مقابل نهاد خسارت تنبیهی هستیم. در فصل اول نحوه‌ي محاسبه‌ی و تعارضِ اهداف خسارت تنبیهی از دیدگاه اقتصادی شرح داده می‌شود، چرا‌که تعارضِ اهداف خسارت تنبیهی گاهی اوقات در خصوص شرایط اِعمال و تعیین میزان مناسب این غرامت مشکل‌ساز می‌شود. از سوی دیگر خاستگاه اصلی این نوع خسارت، مسؤولیت مدنی به معنای خاص است و در مسؤولیت قراردادی علی‌الأصول این نوع خسارت مورد رأی قرار نمی‌گیرد، به همین خاطر در پایان به موانعی که مخاطره‌ی اخلاقی و نقض کارآمد در راه بیمه‌پذیری و قابلیت اجرای این نهاد حقوقی در زمینه‌ی حقوق قراردادها ایجاد نموده اند، خواهیم پرداخت.

در مجموع می‌توان گفت، آنچه که در حقوق ایران ذهن نویسندگان را به خود مشغول داشته، شناخت کامل و قابلیت پذیرش آن در نظام داخلی است، که ما شناخت این نهاد حقوقی را از طریق بررسی نظام‌های حقوقی خارجی و پذیرش آن را با توجه به توجیهات خسارت تنبیهی حاصل می‌کنیم و سرانجام نتیجه خواهیم گرفت اعمال این نهاد در حقوق ایران مفید و شدنی است.