در دوران تحصیل در مقطع کارشناسی ارشد در رشته حقوق تجارت بین‌الملل به وفور به کمبود منابع و مواد درسی جامع و مانعی به‌خصوص به زبان فارسی مواجه شدم. البته نوپا بودن رشته حقوق تجارت بین‌الملل در ایران هم در بروز این نقص بی تأثیر نبوده است.

از آن جهت که در سال‌های اخیر خرید و فروش اعم از داخلی و خارجی از مهم‌ترین اعمال حقوقی به شمار می‌آید و چه ‌بسا قوام دهنده روابط حقوقی و بین‌المللی نیز تلقی شود، تجارت و قوانین و مقررات مربوط به آن نیز طی نیم‌قرن اخیر، در اثر توسعه فراگیر تکنولوژی و ارتباطات الکترونیکی، شبکه‌های حمل‌ونقل، گسترش و شکوفایی مبادلات بازرگانی و ظهور و بروز شیوه‌های نوین بازرگانی روند جهانی‌شدن را طی می‌کند. از همین روست که از دیرباز بشریت کوشیده است چه در قلمروی کشور خود و چه در سطح جهان با تدوین قوانینی در راستای متحدالشکل سازی قواعد در این رابطه گام بردارد. همین شکوفایی سریعِ تجارت جهانی منجر به این شد که علم حقوق شاخه‌ی جدیدی تحت عنوان حقوق تجارت بین‌الملل را به خود ببیند و حقوق‌دانان نیز مشابه سایر شاخه‌های علم حقوق برای آن قائل به منابعی بشوند. بررسی منابع حقوق از مهم‌ترین مباحثی است که میان نویسندگان حقوقی مطرح بوده و در همین راستا بررسی رویه تجاری به‌عنوان یکی از منابع حقوق تجارت بین‌الملل از اهمیت ویژه‌ای برخوردار می‌باشد لیکن نویسندگان حقوقی ما کمتر به آن پرداخته‌اند.

بنا به نظر برخی[1] حقوق‌دانان، منابع این شاخه از علم حقوق آمیزه‌ای است از عهدنامه‌های دوجانبه و چندجانبه، قراردادهای نمونه و قوانین نمونه‌ای که توسط سازمان‌های بین‌المللی تدوین‌شده و برای تصویب به دولت‌ها پیشنهادشده‌اند، اصول کلی حقوقی، قوانین داخلی کشورها و یا قواعد عرفی بین‌المللی^[2]. لیکن تنها یکی از حقوق‌دانان رویه‌های تجاری بین‌المللی را به‌عنوان منبعی مستقل برای حقوق تجارت بین‌الملل معرفی کرده است^[3].

هرچند که به نظر می‌رسد رویه‌های تجاری می‌توانند به عنوان یکی از مقولات مشترک تجارت داخلی و خارجی تلقی گردند، لیکن به دلیل کاربرد بی‌شمار رویه‌ها به‌خصوص در عرصه‌ی تجارت بین‌الملل که مواجه‌‌ی قوانین داخلی متفاوت در آن‌جا بسیار است نیازمند بررسی بیشتری می‌باشد زیرا خلاء موجود در فقدان قوای قانون‌گذاری و وجود قوانین یکسان بین‌المللی که جنبه‌ی الزام‌آوری داشته باشند در این عرصه با مواردی نظیر رویه‌ها یا عرف‌های تجاری در عرصه‌ی بین‌الملل تاحدی قابل جبران است.

در تمام نظام‌های حقوقی برای عرف و رویه‌ی میان طرفین یک قرارداد قائل به ارزش و اثر حقوقی هستند. اگرچه میزان تأثیر آن‌ها ممکن است متفاوت باشد، لیکن بعضاً دیده ‌شده که در برخی نظام‌های حقوقی میان این دو تمایز قائل نشده‌اند و هردوی آن‌ها تحت عنوان عرف تجاری که میان طرفین رایج است، مورد استناد قرارگرفته‌اند. لیکن بیشتر نظام‌های حقوقی به‌خصوص در عرصه‌ی بین‌المللی میان این مفاهیم قائل به تمایز شده‌اند. بنابراین، ضروری به نظر رسید که در پژوهش حاضر نیز سعی شود به جایگاه عرف و رویه و حتی شرط ضمنی، تأثیرات، ارکان و اقسام آن‌ها در نظام‌های حقوقی ایران و انگلستان و آمریکا پرداخته شود.

ازجمله‌ی تأثیراتی که می‌توان برای رویه قائل بود این است که رویه می‌تواند قابلیت پیش‌بینی مفاد و محتوای قرارداد را فراهم سازد، لیکن در این راه می‌بایست تغییرات روزانه‌ای که در معنای رویه‌های جاریِ میان اطراف قرارداد رخ می‌دهد را متناسب با زمان لحاظ کرد[4].

ازلحاظ نظری نقش رویه‌ها و عرف‌ها در رابطه‌ی قراردادی بسته به اینکه برای هدف تفسیر قرارداد به کار می‌رود یا برای تعیین مفاد آن، تفاوت می‌کند؛ اما به‌طورکلی الزام‌آور بودن آن‌ها در روابط قراردادی طرفین مورد تأیید همه نظام‌ها است.

در خصوص مبنای الزام‌آوری رویه‌های تجاری بین‌المللی که موضوع پژوهش حاضر است نظریات متفاوتی مطرح‌شده که از میان تمام نظریات دو نظریه طرفداران بیشتری دارد. در یک دیدگاه که بر اساس بند دوم ماده 38 اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری است، رویه نوعی عرف قلمداد شده (عرف هم که ازجمله منابع حقوق بین‌الملل است) لذا رویه الزاماً می‌بایست واجد هردو عنصر مادی و معنوی عرف نیز باشد تا قدرت الزام‌آوری کسب کند. در دیدگاه دوم نیز رویه را نوعی شرط ضمنی در قراردادهای بین‌المللی می‌داند که الزام‌آور بودنش را از توافق ضمنی طرفین می‌گیرد.

در نتیجه‌ی مطالعاتی که در مورد این موضوع انجام دادم این سوال مطرح شد که اساساً در روابط تجاری بویژه در عرصه‌ی بین‌المللی رویه‌ها به‌عنوان یکی از منابع حقوق تجارت بین‌الملل الزام‌آورند؟ منشأ الزام‌آوری کجاست و چگونه قابل توجیه است و رویه در حقوق تجارت بین‌الملل چه جایگاهی دارد و مهم‌ترین مشکل رویه‌ها از جهت استفاده‌ی از آن‌ها چیست؟