يكى از شاخص‌هاى مهم حضور فعال، پويا و زنده فقه در جامعه و زندگى مردم، در گرو پاسخ‌گويى فقه به نيازهاى آنان است، بى‌شك يكى از مسائل متنوع و نوپدید در بخش قراردادها وجود دارد، كه بيش از همه، در معرض بايدها و نبايدهاى فقهی و حقوقی است و حضور مؤثر فقه و حقوق را مى‌طلبد. از اين مهم‌تر، نقش و جايگاهى است كه مقتضیات، آثار و لوازم عقود و شروط ضمنی آن مى‌تواند در حل مشكلات اقتصادى و اجتماعى داشته باشد؛ زیرا چه بسا در حل يك مشكل اقتصادى و اجتماعى، قالب‌هاى متعارف عقود، پاسخ‌گو نباشند، ولى با كم و زياد كردن يك شرط بتوان بر آن مشكل فائق آمد. این امر مستلزم شناخت مقتضیات شرعی و عرفی قراردادها است که آیا مقتضیات و لوازم عقود، قابلیت و توانایی کاهش و افزایش را دارا هستند. به نظر مي‌رسد يكي از موضوعاتي كه در فقه و حقوق خصوصی، نيازمند بازخوانی و بازنگري مي‌باشد، مسئله مقتضای ذات و اطلاق عقد است که هم مورد ابتلاء است و هم آثار و پیامدهای فقهی و حقوقی فراوان دارد.

به‌طور کلی کتاب حاضر بر سه محور اصلی بنا گذاری می‌شود:

۱) تبیین و نقادی تمایزات، ویژگی‌ها و مبانی تعیین ذات عقد، مقتضای ذات و اطلاق عقد با توجه تشتت آراء بسیار زیاد و جنجالی و در نهایت رسیدن به ضابطه و مبنای مشخص و واحد در حقوق ایران با رویکردی نو در این زمینه.

2) اتخاذ رویکردی نوین و اثرگذار برای رسیدن به راه‌‌حلی برای تبیین صحت عقد مشروط به شرط خلاف مقتضای ذات عقد.

3) برخورد عملی فقها و حقوق‌دانان در تعیین مصادیق مقتضای ذات و اطلاق قراردادها و تبیین خلط و آشفتگی مباحث و تهافت رویکرد عملی با مواضع نظری فقها و حقوق‌دانان.

توضیح اینکه:

اولاً در تعریف مقتضای ذات عقد بین فقهای امامیه سه تعریف متفاوت ارائه شده که هرکدام از تعاریف، خصوصیات، مبانی و منابع وضع مقتضیات عقود را جداگانه تفسیر می‌کنند و مواضع عملی‌شان به شدت تحت تأثیر قرار می‌دهد، لذا این مسئله مورد معرکه دانشیان فقه امامیه قرار گرفته است. در این رابطه با این پرسش اساسی مواجه هستیم که مناط تشخیص مقتضیات ذات عقود چیست؟ برخی از فقها، آن را به شرع احاله داده‌اند و براین نظرند که مؤجد احکام و آثار عقود برعهده شارع است و اراده متعاقدان تنها در انشاء عقد نقش دارد، نه در ترتب آثار آن. نتیجه‌اش آن است کاهش و افزایش مقتضیات و آثار عقود در حیطه اختیار متعاقدین نیست.

ارائه هریک از تعاریف سه‌گانه و دفاع از هریک از آنها نشانگر ژرف نگری و توجه دانشیان فقه و حقوق خصوصی به معضلات و نیازهای فقهی و حقوقی جامعه بوده است؛ اما تعدد معیارها و پراکندگی استدلال‎ها و تقارب بحث شرط خلاف مقتضای ذات عقد با شرط نامشروع بر ابهامات موجود در خصوص تعیین مقتضای ذات و اطلاق عقد افزوده و هنوز راه‌حل قطعی در این خصوص ارائه نشده است. یکی از تلاش این کتاب، تحلیل، نقادی تعارضات، نارسایی‌ها و مزایای هریک از معیارها و گزینش جامع‌ترین آن به عنوان مرجع تعیین مقتضای عقود می‌باشد.

ثانیاً با توجه مطالب فوق‌الذکر آنچه در ماهیت مقتضای ذات و اطلاق عقد و تعیین قلمرو آنها، تشتت آرا و خلط مباحث در فقه و حقوق خصوصی مشاهده می‌شود، تشخیص خصوصیات و قلمرو مقتضای ذات عقد و تمایز آن از ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد است. به تعبیر دیگر با موشکافی قراردادها مواردی یافت می‌شود که امکان اطلاق و شمولیت مقتضای ذات بر آنها وجود دارد از جمله؛ ۱) ارکان و اجزا تشکیل دهنده عقد مانند قصد یا اهلیت متعاقدین 2) آثار اصلی و بی‌واسطه عقد مانند تملیک عین در بیع ۳) آثار فرعی لوازم عقد مانند سلطه ناشی از ملکیت یا تضمین سلامت کالا و ۴) اوامر و نواهی خارجی شارع به عنوان مثال شارع صحت عقد را منوط به ربوی نبودن بداند یا فروش انگور به قصد ساخت شراب. با استقرای اجمالی در متون فقه امامیه، آشفتگی و خلط مباحث هویدا می‌شود. برخی از فقها، دایره شمولیت مقتضای ذات عقد را آن‌چنان وسیع می‎دانند که عناصر داخلی و ذات عقد را جزو مقتضیات ذات عقود می‌دانند، ولی برخی معاصران از جمله صاحب جامع المدارک[1]، امام خمینی(رة)[2]، سید یزدی[3] و مرحوم خویی[4] و بجنوردی[5] ذاتیات عقود را از مقتضیات ذات آن تفکیک نموده‌اند و توهم کسانی را که شرط عدم ثمن را مخالف مقتضای ذات عقد قلمداد کرده‌اند، قابل نقد می‌دانند و اظهار می‌دارند در چنین وضعی شرط عدم ثمن به معنای عدم اراده بیع است، بلکه بالاتر بیعی در بین نیست تا خلاف مقتضای ذات آن مورد بحث واقع شود. سید یزدی اظهار می‌دارد: الشرط الخامس ان لا یکون منافیا لنفس العقد کان یشترط عدم العوض فی البیع»[6] با عنایت به اهمیت این بحث و تشتت آراء فقها و پیچیدگی آنها، در شناخت قلمرو مقتضیات ذات و اطلاق عقود و نبود ضابطه خاصی در این زمینه و تأثیر نمود عینی آن در عملکرد فقها و حقوق‌دانان در برخورد با مصادیق کاربردی آن در قراردادهای مختلف، رسیدن به معیار خاصی در تحدید قلمرو مقتضیات ذات و اطلاق عقود و تبیین ویژگی‌های هر یک، ضروری به نظر می‌رسد.

ثالثاً اختلاف‌نظر جنجالی به مبانی بطلان شرط مخالف مقتضای ذات عقد در بین دانشیان فقه بر می‌گردد. برخی باطل و مبطلیت آن را براساس شرط نامشروع توجیه می‌کنند. برخی دیگر براساس ایجاد جهل به عوضین و برخی به دلیل وجود تنافی بین مضمون عقد و شرط و برخی اخلال در ارکان عقد و برخی اجماع فقها را دلیل بطلان عقد می‌دانند. جالب‌تر آنکه صاحب جواهر نظریه متفاوتری را ارائه می‌دهد: «الرجوع إلى ما سمعته من الكلية المنصوصة التي يندرج فيها جميع ما يشك في جوازه، فيكون ذلك حينئذ هو المدار؛ و هو المسلمون على شروطهم، إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما» که هرکدام نظریه مبتلا به ایرادات مفصلی است که مورد بحث و نقد قرار می‌گیرند. حقوق‌دانان درصدد برآمدند که از راه اصل حاکمیت اراده و اصل صحت و لزوم قراردادها به توجیه آن بپردازند.  آنچه در اینجا قابل طرح است اینکه آیا شرط، شرع‌ساز است یا صرفاً جزو ملزمات است. به تعبیر دیگر آیا شرط می‌تواند چیزی را حلال و حرام بکند یا اینکه تنها اثر شرط این است مشروط علیه را الزام به انجام و ترک کاری بکند؟ به عنوان نمونه اگر در ضمن عقد بیع کنیز شرط شود که مشتری حق فروش و هبه آن را ندارد در این صورت اگر گفته شود شرط، تأسیس حکم شرعی می‌کند. در نتیجه شرط خلاف مقتضای ذات عقد بیع می‌شود و حرام؛ ولی اگر گفته شود تأسیس حکم شرعی فقط به دست شارع است، شرط فقط سببی برای وادار کردن به فعل است، در این صورت قبل از شرط، حق فروش و حق هبه، فی نفسه عمل حلالی است، پس شرط باطل و خلاف مقتضای ذات عقد نیست. در این زمینه به جرأت می‌توان گفت تهافت شدیدی در مواضع نظری و عملی فقها وحقوق‌دانان وجود دارد. ازاین‌رو در کتاب حاضر به تحلیل و واکاوی رویکرد فقها و حقوق‌دانان در مواجهه با مقتضای ذات و اطلاق قراردادها پرداخته شده است.