پيوند دو جنس مخالف كه از آن به «ازدواج» ياد مى‌كنيم كاركردهاى متفاوتى دارد كه از جمله آن‌ها استمرار و بقاى نسل است.

توليدمثل و داشتن فرزند چنان اهميتى دارد كه خداى تعالى در قرآن كريم، آن را ستوده و درباره آن مى‌فرمايد: «والله جعل لكم من أنفسكم أزواجا وجعل لكم من أزواجكم بنين و حفده»، خداوند از جنس خودتان براى شما همسرانى قرار داد و از همسرانتان براى شما فرزندان و نوه‌هايى به‌وجود آورد؛ (نحل، آيه 72).

قرآن كريم ـ همچنين ـ ضمن توجه به اين كاركرد ازدواج، زنان و مردان را از نظر توليدمثل به چهار گروه تقسيم مى‌كند: 1) كسانى كه تنها فرزند پسر دارند، 2) كسانى كه تنها فرزند دختر دارند، 3) كسانى كه هم فرزند پسر و هم فرزند دختر دارند و 4) كسانى كه نازا هستند؛ «لله ملك السموات والأرض يخلق ما يشاء اناثا و يهب لمن يشاء الذكور أو يزوجهم ذكرانا و إناثا و يجعل من يشاء عقيما انه عليم قدير» (شورى، آيه 48).

«فرمانروايى آسمان‌ها و زمين از آن خداست، هرچه بخواهد مى‌آفريند، به هركس بخواهد دختر و به هركس بخواهد پسر مى‌دهد يا آن‌ها را پسر و دختر مى‌دهد و هركه را بخواهد عقيم مى‌سازد، اوست داناى توانا».

تمايل به بقاى نسل، هرچند يك نياز غيرجسمانى است، ولى از آنجا كه تحقّق چنين امرى وابسته به‌وجود اسپرم و تخمكى است كه با داشتن قابليت بارورى، در فرايند لقاح، سلول تخم را تشكيل داده، زمينه تقسيمات سلولى را در آن فراهم مى‌آورند، لذا طبيعى است كه اگر هر يك از زن و مرد يا هر دوى آن‌ها از چنين سلامتى برخوردار نباشند، توليد انسانى با ويژگى‌هاى خود را نخواهند داشت، هرچند در آن‌ها تمايل روحى ـ روانى براى اين امر همچنان باقى است. تا حدى كه دست نيافتن به اين خواسته، موجبات گسست خانوادگى را به‌دنبال خواهد داشت.

براى از بين بردن اين مشكل، دو راه حل ذيل از ديرباز مورد توجه انديشمندان بوده :

1 ـ بالا بردن آستانه تحمل زن و شوهر

2 ـ پذيرش فرزندخواندگى

هرچند اين دو راه حل گذشته اكنون نيز كم‌وبيش از سوى زن و شوهرهايى كه قدرت نابارورى ندارند به كارگرفته مى‌شود، اما هيچ گاه نتوانستند مشكلات روانى و گاه جسمانى نابارورى را حل نمايند. ناكارآمدى دو راه گذشته و تلاش براى درمان اين بيمارى، صرف نظر از مشكلات فردى يا اجتماعى آن، دانش پزشكى را به چاره جويى واداشت تا زمينه بارورى را به عنوان راه حل سوم فراهم آورند.

براساس يافته‌هاى پزشكى، لقاح و به دنبال آن حاملگى طبيعى، در صورت حضور پنج معيار ذيل امكان پذير است[1]

ـ يك يا چند تخمك سالم و بالغ در زمان مناسب و در ارتباط با محيط هورمونى مناسب آزاد و رها شوند.

ـ اسپرم سالم، قوى، فعال و بالغ در داخل يا نزديك رحم زن و در حوالى زمان تخمك گذارى وجود داشته باشد.

ـ محيط فيزيكى و شيميايى لازم براى عبور اسپرم و قابليت بخشيدن به اسپرم در ناحيه تناسلى زن فراهم گردد.

ـ لوله‌هاى رحمى (فالوب) سالم و باز، توانايى لازم را براى عبور مناسب اسپرم و تخمك فراهم آورد.

ـ رحم سالم و بدون نقص (بدون تومورهاى فيبروئيدى، پوليپ، رحم دو شاخه و همچنين وجود لايه آندومتريوم با ضخامت كافى و سالم) براى شكل گيرى مناسب و لانه گزينى جنين ضرورى است.

بر اين اساس، اخلال در هر يك از اين شرايط مى‌تواند زمينه نابارورى(infertility) ، عدم وقوع حاملگى در طى يك سال انجامِ مقاربت بدون استفاده از وسايل پيشگيرى از باردارى يا عقيمى(sterlity) ، عدم امكان حاملگى هر يك از مرد و زن يا هر دوى آن‌ها را فراهم سازد.[2]

درمان نابارورى از ديرباز مورد توجه پژوهشگران و متخصصان علوم پزشكى بوده، بدين منظور بسته به نوع و ميزان پيشرفت بيمارى، چند راه حل به بوته آزمايش گذاشته شده است كه مى‌توان آن‌ها را به سه گروه كلّى تقسيم كرد: 1) درمان دارويى 2) درمان جراحى 3) درمان كمكى توليدمثل.

صرف نظر از دو روش اول و دوم، كه نتوانستند تأثير به سزايى بر بهبود نابارورى داشته باشند، روش سوم اهميت بيشترى دارد.

1) تاريخچه درمان نابارورى

نازايى براى آدمى از زمان‌هاى قديم مشكل بزرگى محسوب مى‌شده است. درخواست براى درمان و خلاصى از اين وضعيت از زمان حضرت ابراهيم و سارا از كتاب مقدس شنيده مى‌شود. شروع درمان نازايى را مى‌توان به زمان بربرها نسبت داد. آن‌ها در جنگ‌ها بعد از كشتن دشمنان خود عصاره‌هايى از بيضه‌هاى آن‌ها تهيه مى‌كردند و به مردان عقيم مى‌خوراندند و عقيده داشتند اين كار سبب افزايش قدرت بارورى در فرد خواهد شد. شايد اين عمل شروعى براى كشف ارتباط نازايى با عوامل هورمونى باشد.

 در اواخر قرن هيجدهم و اوايل قرن نوزدهم بود كه مشكلات فيزيكى خاص دستگاه تناسلى به نازايى ربط داده شد. در اوايل قرن نوزدهم(J.Burns)  در كتاب اصول مامايى[3]  عنوان كرد كه بسته بودن لوله‌هاى فالوپ،    

عاملى است كه سبب نازايى مى‌شود. به‌دنبال آن در سال 1949 در انگليس (Tyler Smith) مبادرت به عبور دادن استخوان آرواره نهنگى كه در ميان ميله‌اى از جنس نقره قرار داشت از لوله فالوپ كرد و اين روش را براى باز كردن لوله‌هاى فالوپ بسته پيشنهاد نمود. اين عمل مقدمه‌اى براى كشف روش لاپاراسكوپى در سال 1965 توسط  (Stepto)بود.

 تحقيقات در درمان نازايى مداوم بوده است. يكى از عوامل مهمى كه در اين زمينه بسيار كمك كرد ساخت داروهاى مختلفى بود كه تخمك گذارى را در زنان افزايش مى‌داد و در سال  1964(Taymor) و(Sturgis)  گزارش‌هاى متعددى از تحقيقات خود در مورد تحريك بالاى تخمدان به وسيله هورمون‌هاى محرك فوليكولى (LH)[4]  و (FSH)[5]  و افزايش اوولاسيون توسط اين دو هورمون به چاپ رساندند.

به دنبال تمام اين پيشرفت‌ها، توسعه تكنولوژى در قرن بيستم هم كمك بزرگى به تحقيقات در اين زمينه نمود و همه دست‌به‌دست هم دادند تا انسان‌ها به بزرگ‌ترين موفقيت اين قرن براى درمان نازايى يعنى(IVF)[6]  دست        

يابند.

 در سال 1930 بود كه(Geargul Pincus)  اولين مقاله تحقيقاتى خود را در زمينه لقاح مصنوعى خرگوش منتشر كرد و در سال 1934 با كمك (Enzmann) گزارش خود را در زمينه مجاورت اسپرم و تخمك در آزمايشگاه و سپس انتقال آن‌ها به داخل لوله فالوپ انتشار دادند كه خرگوش متولّد شده داراى خصوصيات ژنتيكى مادر اصلى خود بوده و شباهتى به مادرى كه از آن زاده شده است، ندارد.

در حقيقت بارورى در داخل لوله فالوپ مادر اتفاق افتاده بود و امروزه اين روش تحت عنوان انتقال گامت‌ها به داخل لوله فالوپ(GIFT)  مطرح است.

در سال 1959 (Charles Thibault) نشان داد كه تنها پس از مشاهده پيش هسته و خروج جسم قطبى دوم مى‌توان در مورد لقاح اظهارنظر كرد. سپس (Robert_Edwards) موفق به انجام لقاح مصنوعى در موش گرديد. در سال 1965 در مورد انسان به اين نتيجه رسيد كه بايد در مراحل مختلف در (IVF) اسپرم‌هاى مستعد بارورى[7]       

استفاده كند.

در سال 1969،(Edwards)  اعلام نمود كه از 65 تخمك مورد آزمايش (در خارج از رحم) 18 تخمك در عمليات لقاح شركت كرده و 11 تخمك لقاح يافته 31 ساعت زنده ماندند و 7 تاى ديگر زندگى كوتاهى داشته‌اند.

در سال 1971 همين دانشمند و همكارش(Stepto)  به موفقيت مهم ديگرى دست يافتند و توانستند جنين به‌وجود آمده را سه يا چهار روز زنده نگهدارند. اين زمان براى انتقال جنين به رحم ديگرى كافى بود؛ ولى هنوز معضل ديگرى وجود داشت كه آيا رحم اين جنين را خواهد پذيرفت يا نه؟

 هفت سال اين دو دانشمند به پژوهش خود ادامه دادند و عمليات خود را روى 350 زن تكرار كردند و هر بار با شكل جديدى از لقاح اسپرم يا تخمك روبه رو شدند. نتيجه همكارى آن‌ها نائل شدن به موفقيتى بزرگ، يعنى تولّد  (Louise Brown)در سال 1978 در شهر كوچك در شمال غربى انگلستان بود. و توسط اين دو دانشمند اولين كودك آزمايشگاهى كه مرحله لقاح او در لوله آزمايشگاهى انجام گرفته بود به دنيا آمد.

در سال 1979 اين دانشمندان در لندن گزارش اولين مورد حاملگى و تولّد طبيعى به‌دنبال لقاح مصنوعى و انتقال جنين[8]  را دادند. در اين گزارش‌ها نقل شده بود كه باردارى‌هاى موفق نتيجه انتقال جنين در طول        

چرخه‌هاى طبيعى قاعدگى بوده است و مبادرت‌هاى مختلف در انتقال جنين در طول چرخه‌هاى تحريك شده باعث سقط در باردارى مى‌گردد.

(Edwards) در گردهمايى لندن اين نظريه را بيان كرد كه انتقال جنين در طول فاز جسم زرد تخمدان طبيعى دوره قاعدگى يكى از مهم‌ترين عوامل موفقيت در لانه گزينى جنين بوده است.

در ايران در سال 1367 مركز درمان نابارورى در دانشگاه علوم پزشكى يزد با همكارى مركز(ART)  دانشگاه (USHCL) آلمان، براى اولين‌بار راه اندازى شد و پس از آن مؤسسات درمانى ـ تحقيقاتى متعدد در مراكز دولتى و خصوصى راه اندازى شد و هم اكنون مشغول فعاليت و ارائه خدمات درمانى مى‌باشند.

با توجه به امكاناتى كه در مراكز فوق تخصصى فراهم شده است ايران كاملا از نظر درمان نابارورى مجهز و تواناست و تمامى روش‌هاى لقاح خارج رحمى در كشور قابل اجرا مى‌باشد و پيشرفت‌هايى كه در درمان نابارورى حاصل شده، به شيعه بودن ايرانيان و موافقت علماى شيعه با درمان‌هاى نوين بارورى و با توجه به اينكه هزينه درمان در ايران نيز نسبت به ساير كشورها ارزان‌تر است، به قطب اين‌گونه درمان‌ها در خاورميانه مبدل شده است.

طرح استفاده از رحم زن (رحم اجاره اى) يكى از راه‌حل‌هايى است كه در سال 1380 توسط برخى از كلينيك‌هاى بارورى و نابارورى در ايران به اجرا درآمده است. در اين روش، زنانى كه مشكل نگهدارى جنين در رحم دارند، مى‌توانند از رحم زن ديگرى به عنوان محلى مناسب براى رشد جنين خود استفاده نمايند و زن صاحب رحم، فردى است كه نه ماه تمام در وجود خود از كودكى نگهدارى مى‌كند كه فرزند خودش نيست.

اگرچه زوج‌هاى نابارور از اين طرح استقبال كردند و حاضر بودند كه با پرداخت هزينه مورد نظر، زنى را اجاره كنند اما مشكل اينجاست كه زنانِ خيلى كمى داوطلب اقدام براى اين روش هستند. به‌نظر پزشكان، علّت اصلى عدم پذيرش اين موضوع «نارضايتى فرهنگى» و مشكلاتى است كه اين موضوع براى زن صاحب رحم دارد؛ يكى از اين مشكلات تغيير شكل ظاهرى زن اجاره‌اى است، به طورى‌كه يكى از مسئولان اين طرح مى‌گويد : «زنانى كه شوهر دارند بابت اجاره رحم خود با مشكل خاصى رو به رو نيستند اما وقتى زنان بدون همسر قصد اجاره رحم داشته باشند بايد به بسيارى از سؤالات مطرح در ذهن مردم جامعه پاسخ دهند.»

2) روش‌هاى نوين بارورى[9]

تلقيح اسپرم به داخل رحم(IUI)[10]  : در اين روش مايع انزال با روش‌هاى مختلف از شوهر گرفته مى‌شود و پس از     

شستشو و جداسازى اسپرم‌هاى زنده به‌وسيله كاتتر و به طور مصنوعى همزمان با تخمك گذارى با وسايل پزشكى وارد حفره رحم مى‌گردد تا در رحم زن، لقاح انجام و جنين تشكيل گردد و مراحل رشد خود را در رحم طى كند. اين نوع از توليدمثل مصنوعى كه قديمى تر است «تلقيح مصنوعى» نام دارد كه از اواخر قرن هجدهم معمول شده است. اين گونه توليدمثل به «تلقيح اسپرم به داخل رحم»(IUI)  معروف است كه ممكن است با استفاده از اسپرم همسر يا اسپرم شخص ديگرى باشد. (A.I.H)[11]  در مواردى كه مرد به آزواسپرمى (فقدان كامل        

اسپرم) مبتلاست يا خطر انتقال بيمارى‌هاى ارثى از مرد به نوزاد وجود دارد، استفاده از اسپرم غيرهمسر روش درمانى ديگرى است كه مى‌توان از آن استفاده كرد (A.I.D)[12] .

لقاح خارج رحمى(IVF)[13]   : لقاح خارج رحمى روشى است كه يك محيط مصنوعى، لوله‌هاى فالوپ را كه در آن      

لقاح انجام مى‌گيرد، به‌وجود مى‌آورد و تقسيمات سلولى در اين محيط تا مرحله‌اى كه جنين به رحم منتقل مى‌شود، ادامه مى‌يابد.

در اين روش بارورى، تلقيح اسپرم و تخمك در محيط آزمايشگاه و انتقال جنين در مرحله 4 تا 8 سلولى به حفره رحم است. در اين شيوه درمان، ابتدا با تجويز داروهاى محرك تخم‌گذارى، تخمدان‌ها را فعال مى‌كنند و از روز هشتم درمان آغاز مى‌شود. 6 الى 12 ساعت پس از به دست آوردن تخمك‌ها، مايع انزال شده از مرد با روش‌هاى مختلف شستشو و اسپرم‌هاى سالم و بسيار فعال جدا مى‌شوند.

اسپرم‌ها و تخمك‌ها را به مدت 48 ساعت در مجاورت يكديگر قرار مى‌دهند و دماى محيط كشت بايد  37 درجه سانتى گراد باشد. صبح روز بعد در صورت لقاح، جنين‌هاى شكل گرفته را به مدت 24 ساعت در داخل انكوباتور(co2)  نگه مى‌دارند تا به مرحله 4  تا 8 سلولى برسد. 2 تا 4 جنين داخل رحم گذاشته مى‌شود و بقيه آن‌ها با استفاده از روش ذخيره جنين به‌وسيله منجمد كردن اقدام مى‌شود، تا به‌هنگام نياز در دوره درمانى بعدى مورد استفاده قرار گيرد.

 تولّد (Louise Brown)، اولين نوزاد با استفاده از اين روش درمانى در سال 1978 به وسيله، (Stepto)، (Edwards) گزارش شده است.

اين روش مانند روش(IUI)  روش ساده‌اى است و بدون نياز به بسترى شدن بيمار انجام مى‌شود و مراحل ذيل را دربر مى‌گيرد.

1. تحريك تخمك گذارى 2. جمع آورى تخمك‌ها 3. تهيه و آماده سازى اسپرم 4.لقاح و رشد جنين در محيط آزمايشگاه 5. انتقال جنين به داخل رحم 6. تجويز هورمون پروژسترون.

هورمون پروژسترون در نيمه دوم سيكل قاعدگى به‌منظور آماده سازى رحم براى لانه گزينى و نگه داشتن جنين به وسيله رحم، تجويز مى‌شود و تست حاملگى حدود 12 روز پس از انتقال جنين انجام مى‌شود.

تلقيح نطفه به داخل لوله رحم(GIFT) [14]  : اين روش تا مرحله جمع آورى تخمك‌ها و تهيه و آماده‌سازى اسپرم      

مشابه روش (IVF) است. پس از اين مرحله مقدار مناسب اسپرم و تخمك با وسيله مخصوصى به نام لاپاراسكوپ وارد لوله رحم مى‌شود.

انتقال نطفه بارور شده به داخل لوله رحم(ZIFT)[15]  : اين روش تركيبى از (IVF) و  (GIFT)است كه در آن لقاح در         

آزمايشگاه صورت مى‌گيرد و سپس زيگوت (جنين تك سلولى) تشكيل شده به وسيله لاپاراسكوپ به داخل لوله رحم منتقل مى‌گردد. اين روش در مواردى كه انتقال جنين از دهانه رحم مشكل باشد به كار مى‌رود.

تزريق اسپرم به داخل تخمك(ICSI) [16] : تخمك حاوى پوسته گليكوپروتئينى به نام (Zona Pellucida) و غشاى           

سيتوپلاسمى است كه مانع ورود اسپرم‌هاى داراى حركت و شكل غيرطبيعى به داخل سيتوپلاسم تخمك گرديده، در نتيجه مانع لقاح مى‌شود. با اين روش، اسپرم به وسيله سوزن باريكى به‌طور مستقيم به داخل سيتوپلاسم تخمك تزريق مى‌شود كه لقاح را تسهيل مى‌كند. با اين روش مى‌توان اختلالات شديد و حركات و شكل غيرطبيعى اسپرم را كه مانع ورود آن به داخل تخمك و در نتيجه، لقاح مى‌شود درمان كرد.

لقاح خارج رحمى و بارورى جايگزين: آنچه امروزه بيش از ساير روش‌ها از نظر پزشكى و حقوقى مورد توجه واقع شده روش لقاح خارج رحمى(IVF)  و به ديگر سخن، روش تشكيل جنين در آزمايشگاه و انتقال آن به رحم است كه در فرانسه نمونه بارز توليدمثل با كمك پزشكى است. اين گونه توليدمثل داراى فروض مختلف مى‌باشد. ممكن است تشكيل جنين آزمايشگاهى با نطفه زن و شوهرى باشد كه نمى‌توانند به طور طبيعى بچه دار شوند، يا با نطفه ثالث، يعنى مرد يا زن اجنبى؛[17]  و نيز ممكن است هم اسپرم و هم تخمك از افراد بيگانه  

باشد.[18]  يك فرض ديگر اين است كه يك زن و شوهر كه نمى‌توانند به طور طبيعى بچه دار شوند با زن ديگرى

قرارداد معوّض يا مجانى مى‌بندند كه جنين تشكيل شده از نطفه زن و شوهر را در رحم خود پرورش دهد و در ضمن اين زن كه مادر حامل يا مادرجانشين ناميده شده است تعهّد مى‌كند كه پس از زايمان طفل را به زن و شوهر طرف قرارداد تحويل دهد. در مورد فرض اخير، از آنجا كه ممكن است تشكيل جنين آزمايشگاهى با نطفه ثالث، يعنى مرد يا زن اجنبى باشد، حالت‌هاى مختلف متصور است.

روش‌هاى نوين بارورى به موازات توانايى بهره‌گيرى از اين روش‌ها در علوم تجربى، مسائل پيچيده و جديد را در رشته‌هاى علوم انسانى مانند روان‌شناسى، جامعه شناسى، فقه و حقوق ايجاد نموده، به گونه‌اى كه اين ضرورت را به‌وجود آورده كه اين روش‌ها از ابعاد مختلف مذهبى، پزشكى، زيست شناختى، اخلاقى، فلسفى، روان شناختى و حقوقى مورد بحث و بررسى واقع شود.

از آنجاكه روش‌هاى بارورى كمكى مختلف است؛ از اين‌رو، دستيابى به حكم فقهى ـ حقوقى واحدى كه همه آن‌ها را به طور يكسان در برگيرد دشوار يا ناممكن است؛ بنابراين، گريزى نيست جز آنكه هر يك از اين روش‌ها به شكلى مجزا بررسى و حكمى متناسب براى روش يا روش‌هاى مشابه استنباط شود.

از ميان شيوه‌هاى متفاوت بارورى كمكى، آنچه مورد بررسى قرار مى‌گيرد جنبه‌هاى حقوقى شيوه «استفاده از رحم جايگزين» است. از نظر حقوقى مسائل متعددى در اين زمينه مطرح مى‌شود كه پاسخ‌گويى به برخى از آن‌ها دشوار است: آيا تشكيل جنين در لوله آزمايشگاه و انتقال آن به رحم مجاز است؟ آيا اجاره يا عاريه رحم و به‌طور كلّى قرارداد توليدمثل براى ديگرى جايز است؟ بر فرض اينكه عمل لقاح خارج رحمى و انتقال جنين مجاز باشد، فرزندى كه به دنيا مى‌آيد، متعلّق به كيست؟ به صاحب نطفه يا زن و شوهرى كه مى‌خواهند صاحب فرزند شوند، يا صاحب رحم. مسأله مهم ديگر، حكم وضعى انتقال جنين با نطفه اجنبى و به تعبير روشن‌تر، وضعيت نسب طفلى است كه از اين طريق به دنيا مى‌آيد. آيا طفل به صاحب تخمك و اسپرم ملحق مى‌شود يا به زن و شوهرى كه خواهان طفل هستند، در حالى كه جنين از نطفه آنان متكون نشده است؟ و اينكه درصورتى‌كه اشخاص خواهان استفاده از شيوه جانشينى در باردارى باشند، چه نوع قراردادى براى اين موضوع مناسب است؟ پاسخ‌گويى به اين پرسش‌ها و پرسش‌هاى ديگرى كه در اين زمينه مطرح مى‌شود از نظر حقوقى بسيار دشوار است و قواعد سنتى حقوق، براى پاسخ‌گويى به برخى از آن‌ها كافى نيست. قانون نحوه اهداى جنين به زوجين نابارور[19]  (مصوّب 29/4/1382) با اينكه تحولى در زمينه اهدا و انتقال جنين ايجاد كرده، داراى خلأ و

نارسايى‌هايى است و نمى‌تواند پاسخ‌گوى پرسش‌هايى باشد كه مطرح نموديم و ديگر آنكه در اين زمينه رأى وحدت رويه و رويه قضايى نيز وجود ندارد.

در اين پژوهش در قالب دو بخش به مسائل فقهى  ـ حقوقى برآمده از شيوه «استفاده از عمل جايگزين» مطابق مبانى فقه اماميه و حقوق ايران مى‌پردازيم. در بخش نخست، تحت عنوان «موضوع‌شناسى، وضعيت فقهى  ـ حقوقى و ماهيت قرارداد استفاده از رحم جايگزين» ضمن تبيين موضوع استفاده از رحم جايگزين در مباحثى مانند مفهوم استفاده از رحم جايگزين و تقسيمات آن(فصل اول)، نخست به بحث از وضعيت فقهى ـ حقوقى قرارداد استفاده از رحم جايگزين بر پايه مبانى و منابع فقه اماميه و حقوق ايران با مطالعه تطبيقى در حقوق فرانسه كه داراى قوانين نسبتآ جامع و رويه قضايى و دكترين غنى در اين باب است پرداخته(فصل دوم)، تا نتايج قابل اطمينانى حاصل شود و بتواند با ارائه راه حلى به جامعه حقوقى كشورمان و كليه دست‌اندركاران امور مختلف قانون‌گذارى و مجريانى كه گريبان‌گير مسايل حقوقى چنين اقداماتى هستند، كمكى كرده باشد؛ سپس از آنجا كه از سوى قانون‌گذار ايران، قانون خاصى راجع‌به چگونگى چنين موضوعى (استفاده از رحم جايگزين) وضع نشده است و همچنين رأى وحدت رويه و رويه قضايى دراين‌باره وجود ندارد،  براى تعيين ماهيت حقوقى چنين قراردادى با توسل به قواعد عمومى قراردادها، قوانين متناسب با اين موضوع(مانند قانون مدنى و قانون نحوه اهداى جنين به زوجين نابارور، مصوّب تير 1382) و ديگر منابع حقوقى استفاده نموده تا ماهيت قرارداد استفاده از رحم جايگزين به اعتبار شرايط انعقاد كه به مباحثى مانند «عقد معين و نامعيّن»، «عقد رضايى، تشريفاتى و عينى» و به اعتبار موضوع و هدف اقتصادى كه به مباحثى مانند «معوّض و غيرمعوّض بودن» و «مسامحى يا معاملى بودن» اختصاص يافته است، تبيين گردد(فصل سوم).

سخن از احكام وضعى طفل متولّد از رحم جايگزين، موضوع بخش دوم پژوهش خواهد بود. در اين بخش با عنوان «احكام وضعى طفل متولّد از رحم جايگزين» به بررسى احكام وضعى طفل مزبور در دو فصل جداگانه پرداخته مى‌شود. فصل اول به آن قسم از احكام وضعى اختصاص يافته كه مربوط به رابطه طبيعى دو انسان است، فصل دوم نيز به احكام وضعى كه ناظر به استيفاى حقوق كودك است، مربوط مى‌شود.

در پايان، نتيجه مباحث نيز به‌صورت مستقل آمده است.

3) تعريف مسأله و بيان سؤال‌هاى اصلى تحقيق

يكى از روش‌هاى نوين بارورى كه امروزه بيش از ساير روش‌هاى درمان كمكى توليدمثل از نظر پزشكى و حقوقى مورد توجه واقع شده، بارورى جايگزين يا مداخله شخص يا اشخاص ثالث در روند توليدمثل مصنوعى است كه با پيشرفت دانش پزشكى ميسر گرديده است.اين‌گونه توليدمثل داراى فروض مختلف مى‌باشد. در مواردى زن و شوهرى كه نمى‌توانند به‌طور طبيعى بچه‌دار شوند با زن ديگرى قرارداد معوّض يا مجانى مى‌بندند كه جنين تشكيل شده از نطفه آنها را در رحم خود پرورش دهد و در برخى موارد نيز براى باردار نمودن زن نابارور از تخمك يا جنين اهدا شده كه متعلّق به شخص يا اشخاص ثالث مى‌باشد، بهره‌گيرى مى‌شود. در بعضى مواقع نيز از اشخاص ثالث براى هر دو منظور فوق استفاده مى‌شود.

به موازات توانايى بهره‌گيرى از اين روش در علوم تجربى، مسائل پيچيده و خاصى نيز در فقه و حقوق پديد آمده كه ضرورت دارد متخصصان اين دانش به آنها بپردازند و آثار استفاده از اين روش‌ها را بر پايه مبانى خود مطالعه و ارزيابى كنند و راهكارهاى متناسب با آنها را ارائه دهند. بررسى وضعيت فقهى ـ حقوقى استفاده از رحم جايگزين و نيز ماهيت آن از آن دسته مسائل مى‌باشد. ظهور موضوعات پيچيده حقوقى در مورد طفل حاصل از آن، از ديگر مسائل حقوقى است كه استفاده از رحم جايگزين در جوامع انسانى از جمله جامعه كنونى ما برانگيخته است، كه روشن نمودن وضعيت حقوقى اين‌گونه اطفال از نظر تحليلى و عملى حائز اهميت مى‌باشد.

اين تحقيق در پى پاسخ‌گويى به سؤالات مشخصى مى‌باشد كه بيان سؤالات جزئى آن در اينجا امكان پذير نيست، لذا به ذكر سؤال‌هاى اساسى مى‌پردازيم :

1 ـ آيا عمل باردارى براى ديگرى جايز است يا خير؟

2 ـ درصورتى‌كه اشخاص خواهان استفاده از شيوه جانشينى در باردارى باشند، چه نوع قراردادى براى اين موضوع مناسب است؟

3 ـ طفل متولّد از رحم جايگزين در حالت جانشينى در باردارى متعلّق به كيست؟

4 ـ آيا حكم قرابت رضاعى را مى‌توان نسبت به بارورى جانشينى جريان داد و زن صاحب رحم را در حكم مادر رضاعى دانست؟

5 ـ مسأله مهم ديگر حكم وضعى انتقال جنين با نطفه اجنبى و به تعبير روشن‌تر، وضعيت نسب طفلى است كه از اين طريق به دنيا مى‌آيد. آيا طفل به صاحب تخمك و اسپرم ملحق مى‌شود يا به زن و شوهرى كه خواهان طفل هستند، درحالى‌كه جنين از نطفه آنان متكون نشده است؟

4) فرضيه‌هاى تحقيق

1 ـ در مورد عدم جواز استفاده از رحم جايگزين ازآنجاكه صراحتآ از نظر شرعى منعى صورت نگرفته و دليلى در جهت ممنوعيت يافت نشده و همچنين نظر به اينكه در مورد حرمت اين عمل اتفاق‌نظر بين فقها وجود ندارد و مشروعيت اين عمل مورد ترديد است، لذا اصل برائت مجرى است و با استناد به اصل برائت مى‌توان گفت اين قرارداد مشروع است.

2 ـ به‌نظر مى‌رسد ساختار عقد «اجاره اشخاص» در بين عقود معين، ساختار متناسب‌ترى با توافق و تعهّد به جانشينى در باردارى دارد.

3 ـ در اينكه طفل متولّد از رحم جايگزين با هريك از دو زن صاحب تخمك و زنى كه وى را حمل و زايمان كرده است، ارتباط تكوينى و واقعى دارد در اين ترديدى نيست. ارتباطى كه از نظر عقلى و پزشكى ثابت شده مى‌نمايد. لكن از بين اين دو ارتباط،  ارتباط طفل با صاحب تخمك ملاك رابطه مادرى و فرزندى است. بنابراين انتساب فرزند حاصل از رحم جايگزين، به صاحب اسپرم و صاحب تخمك درست است و صاحب رحم حق نسبى با فرزند ندارد.

4 ـ اين نظريه كه در مورد حالت جانشينى با استفاده از تخمك يا جنين اهدايى، قانون به صورت اعم مى‌تواند در جهت حفظ منافع و مصالح جامعه و به‌صورت اخص در جهت حفظ منافع كودك، در محدوده حقوق خانواده اقدام به جعل نسب كند و با عدم تبعيت از عرف، با تدوين مقرراتى در قالب قانون موضوعه، نسب پدرى و مادرى ايجاد كرده و طفل را ملحق به والدين متقاضى بكند، صحيح به‌نظر نمى‌رسد.

5) سابقه و ضرورت انجام تحقيق

در رابطه با بارورى جايگزين در برخى كشورها همچون فرانسه، آمريكا، انگلستان و استراليا تحقيقات حقوقى دامنه دارى صورت گرفته كه بعضآ منجر به تصويب قوانين دراين‌خصوص شده است. در حقوق ايران دراين رابطه و به‌اين‌صورت تحقيقى صورت نپذيرفته است. در بين حقوق‌دانان فقط چند مقاله از اساتيد صاحب نظر به رشته تحرير درآمده كه در برخى از آنها به روش «باردارى براى ديگرى» به‌صورت اختصار پرداخته شده است. منابع فقهى هم، بيشتر به بارورى مصنوعى اختصاص دارد و موضوع استفاده از رحم جايگزين در آنها كمتر مطرح و بررسى شده است. در ميان استفتائات نيز فقط چند استفتاست كه به نفس جانشينى در باردارى پرداخته و در آنها نيز به‌طور معمول، فقط حكم موضوع بيان شده است.

نظر به اينكه در جامعه فعلى ما درحال‌حاضر به‌طور تقريبى بيش از يك و نيم ميليون زوج ايرانى نازا هستند، لذا ما با وجود متقاضيان بى شمار در امر بارورى كمكى به‌خصوص استفاده از رحم جايگزين مواجه هستيم كه با عنايت به توانايى پزشكان ايرانى و امكاناتى كه در مراكز فوق‌تخصصى فراهم شده است، به استفاده از اين دستاورد جديد پزشكى توسل مى‌يابند.

به موازات بهره‌گيرى از اين روش، مسائل پيچيده و جديد فقهى ـ حقوقى در اين زمينه به‌وجود آمده كه ضرورت دارد متخصصان اين دانش به آن بپردازند تا از وضعيت فقهى ـ حقوقى، تكاليف حقوقى زوجين و نيز وضعيت حقوقى طفل متولّد رفع ابهام شده و مانع استفاده از اين دستاورد برداشته شود.

6) اهداف تحقيق

1 ـ تبيين مفهوم استفاده از رحم جايگزين؛

2 ـ روشن نمودن وضعيت فقهى ـ حقوقى قرارداد استفاده از رحم جايگزين؛

3 ـ بررسى ماهيت قرارداد استفاده از رحم جايگزين بر پايه مبانى و منابع فقه اماميه و حقوق ايران؛

4 ـ روشن نمودن وضعيت حقوقى طفل متولّد از رحم جايگزين؛

5 ـ پاسخ به مسائل پيچيده حقوقى به‌وجود آمده از استفاده رحم جايگزين؛

6 ـ بررسى تطبيقى قانون فرانسه با قانون نحوه اهداى جنين به زوجين نابارور.

7) كاربردهاى متصور از تحقيق

اين تحقيق مى‌تواند در محورهاى زير مورد استفاده قرار گيرد :

ارائه راه‌حل بر كليه دست اندركاران امور مختلف قانون‌گذارى در تدوين قوانين و مقرّرات در باب استفاده از رحم جايگزين؛ به‌ويژه اينكه سعى داريم متون قانون فرانسه را در زمينه بارورى جايگزين بررسى كرده تا در تدوين قوانين و مقرّرات بر مبناى فقه اماميه و حقوق ايران ما را يارى نمايد.

ارائه راه‌حل بر كسانى كه در مراكز پزشكى گريبان‌گير مسايل حقوقى چنين اقداماتى هستند. از اين رو، ارائه راه‌حل به جامعه حقوقى كشور و استفاده اساتيد و دانشجويان حقوق در امور تحقيقاتى و پژوهشى؛ زمينه را براى تحليل و نقد آن در محافل علمى و دانشجويى فراهم مى‌آورد.

8) روش تحقيق و روش گردآورى اطلاعات

ويژگى خاص مطالعات حقوقى به‌ويژه در زمينه مطالعات تئورى، موجب مى‌شود تا مناسب‌ترين روش در مطالعات حقوقى روش تحليلى، توصيفى باشد. در اين كتاب نيز از همين روش استفاده شده است. در بخشى از تحقيق به توصيف پديده‌هاى مورد نظر پرداخته شده است. در بخش‌هاى ديگر با استفاده از روش استدلالى و تحليلى ـ منطقى، روابط حقوقى ناشى از اين پديده‌ها مورد تحليل و تبيين قرار گرفته است. روش تحقيق در اين پژوهش عمدتآ بر تحليل و استنباط از نصوص فقهى و قانونى استوار است.

روش گردآورى اطلاعات هم در اين كتاب، بيشتر كتابخانه‌اى است. اطلاعات لازم براى انجام تحقيق از طريق كتب فقهى و حقوقى و مقالات موجود و نظرات فقهاى صاحب نظر جمع آورى مى‌شود. بر همين مبنا ابزار گردآورى اطلاعات عبارتند از: كتب و مقالات فقهى، حقوقى، نمايه و بانك‌هاى اطلاعاتى، اينترنت، مصاحبه با فقهاى صاحب‌نظر.