نهادهای حقوقی به‌مثابه ابزارهایی در جهت تسهیل و تعیین روابط حقوقی بین افراد جامعه به کار گرفته می‌شوند. به‌موازات تغییر و تحولات جوامع، لازم است این ابزارها نیز توسعه یابند. هراندازه تنوع و شمار این ابزارها بیشتر باشد امکانات حقوقی بیشتری در دسترس شرکت‌ها، تجار و عموم افراد جامعه قرار خواهد گرفت. شناسایی ابزارهای جدید یا بازشناسی نهادهای موجود اما مغفول و همچنین تجزیه و تحلیل قواعد حاکم بر آن‌ها کمک بزرگی در جهت گسترش کاربرد نهادهای حقوقی خواهد بود.
تعهد به‌عنوان مهم‌ترین موضوع مورد مطالعه در علم حقوق می‌تواند به اوصاف متعددی متصف شود که برای برآورده نمودن نیازهای حقوقی اشخاص به کار گرفته می‌شوند. تعهد تخییری یکی از انواع تعهداتی است که به‌عنوان ابزاری تسهیل کننده در روابط بین طرفین تعهد، متصف به وصف تعدد موضوع است. افزایش قلمرو موضوعاتی که تعهد می‌تواند است از میان آن‌ها ایفا شود از یک‌سو باعث تضمین بیشتر اجرای تعهد خواهد شد و از سوی دیگر می‌تواند برخی از دشواری‌های عملی تعهدات جدید را حل و فصل نماید.
به‌عنوان‌مثال اگر در یک قرارداد مشارکت در ساخت، مالک زمین در ازای در اختیار گذاشتن زمین خود بخشی از آپارتمان‌های ساخته شده را مالک شود، درصورتی‌که ساخت و ساز به‌طور کامل انجام نپذیرد، مالک با دشواری‌های مطالبه خسارت روبرو خواهد شد. درحالی‌که اگر در همین قرارداد، موضوع دیگری نظیر مقدار معینی وجه نقد نیز تعیین می‌شد و مالک زمین می‌توانست هر یک از این دو را انتخاب و مطالبه کند، با سهولت بیشتری الزام به اجرای تعهد قابل مطالبه بود؛ به‌عبارت‌دیگر متعهدله از تضمین بیشتری در اجرای تعهد بهره می‌برد.
در مثالی دیگر، اگر به‌جای یک اتومبیل معین، یکی از اتومبیل‌های موجود در نمایشگاه به انتخاب متعهد، به‌عنوان موضوع عقد اجاره، تعیین شود، در فرض خرابی یکی از اتومبیل‌ها، بر اثر تقصیر متعهد، او می‌تواند اتومبیل دیگری را به‌عنوان مورد اجاره به متعهدله تسلیم کند. درحالی‌که در فرض نخست، متعهد باید خسارت ناشی از این تقصیر را به متعهدله می‌پرداخت و هیچ‌یک از طرفین به مقصود خود از اجاره دست نمی‌یافت. در این مثال، متعهد از سهولت بیشتری در اجرای تعهد برخوردار است.
چنین مزیت‌هایی، ضرورت پرداختن به ابزارهایی نظیر تعهد تخییری را بیشتر آشکار می‌کند. اما در کنار این مزیت‌ها باید به واقعیت‌های عملی و مرسوم در جامعه نیز اشاره کرد. در قوانین مختلف می‌توان مصادیقی را یافت که برای یکی از طرفین تعهد، امکان انتخاب یکی از چند موضوع تعهد را پیش‌بینی کرده است. در قراردادهای منعقده بین افراد جامعه نیز می‌توان نمونه‌هایی از تعهد تخییری را پیدا کرد. همچنین علاوه بر این موارد، بررسی این تعهد در نظام‌های حقوقی سایر جوامع، اهمیت و ضرورت پرداختن به این نهاد را در نظام حقوقی ایران روشن‌تر خواهد کرد.
بر این اساس در این کتاب تعهد از حیث وصف تعدد موضوع و در شکل خاصی از آن یعنی تعهد تخییری مورد مطالعه قرار می‌گیرد. این نهاد در حقوق موضوعه ایران مورد شناسایی قرار نگرفته و دکترین حقوقی نیز نسبت به آن توجه چندانی نشان نداده است. با توجه به ناشناخته بودن این مفهوم در حقوق ایران، در این کتاب کوشش شده است که ضمن شناسایی نهاد تعهد تخییری، امکان استفاده از آن به‌عنوان ابزاری مفید و مؤثر در روابط حقوقی میان افراد بررسی شود.
باوجوداینکه در قوانین ایران، این شکل خاص از تعهد، پیش‌بینی نشده است، مطالعه چگونگی اجرای این تعهد و قواعد حاکم بر آن با استفاده از نظریه عمومی تعهدات با نگاهی به قوانین و رویه‌های سایر کشورها امکان‌پذیر است. اما درهرحال دو ویژگی اصلی این تعهد یعنی تعدد موضوع و حق انتخاب، در برخی موارد قواعد خاصی را بر آن حاکم می‌سازد.
در یک نگاه کلی، مطالعه موضوعی کمتر شناخته شده، با دشواری‌های خاص خود نیز همراه است. چنان‌که مشروعیت و اعتبار تعهد تخییری با توجه به مقررات قانون مدنی در باب لزوم معین بودن موضوع تعهد و اندیشه‌های فقهی مبنی بر نهی از معاملات غرری باید با دقت نظر و توجهی ویژه مورد بررسی قرار گیرد.
تعهد ممکن است تنها یک موضوع داشته باشد (تعهد بسیط) یا اینکه موضوع آن متعدد باشد (تعهد مرکب). تعدد موضوع تعهد به صور مختلفی ممکن است در تعهدات دیده شود:
1. تعهد ترکیبی[1]: ممکن است یک تعهد موضوعات مختلف داشته باشد که با اجرای تمامی آن‌ها تعهد به انجام می‌رسد (عام مجموعی).
2. تعهد تخییری: ممکن است تعهد چند موضوع داشته باشد که انجام هر یک از آن‌ها به‌تنهایی موجب ایفای تعهد می‌شود. (عام بدلی)
3. تعهد بدلی: ممکن است یک موضوع تعهد اصلی وجود داشته باشد و در صورت عدم انجام آن، تعهد فرعی دیگری به‌عنوان بدل تعیین‌شده باشد.
تعهد از نوع اول مسائل خاصی را ایجاب نمی‌کند زیرا مانند سایر تعهدات اجرای تعهد منوط به ایفای کامل همه موضوعات مورد تعهد است.
اما هنگام بحث از تعهد تخییری مسائلی مطرح می‌شود که باید مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد. مسائلی نظیر ماهیت چنین تعهدی، اقسام و مصادیق آن در حقوق ایران، اعتبار این دسته از تعهدات با توجه به لزوم معین بودن مورد معامله، آثار این تعهد نسبت به‌طرفین و ثالث و نظایر آن.
تعهد تخییری در قانون مدنی ایران مورد توجه قرار نگرفته است. درحالی‌که قانون مدنی فرانسه به‌عنوان یکی از منابع تدوین قانون مدنی ایران در مواد 1189 تا 1196 به تعهد تخییری[2] اشاره نموده است. در عمل در روابط حقوقی بین افراد جامعه چنین تعهداتی واقع می‌شوند و در قوانین پراکنده نیز نمونه‌هایی از آن دیده می‌شود، بنابراین ضرورت شناسایی مفهوم، احکام و آثار این نوع تعهد احساس می‌شود.
به‌علاوه در صورت تدوین قواعد تعهد تخییری، شاهد گسترش تعهداتی از این نوع خواهیم بود؛ زیرا این تعهد مزایایی را برای طرفین فراهم می‌کند که در تعهدات رایج دیده نمی‌شود. به عنوان مثال از یک سو برای متعهدله این مزیت را دارد که به انحای مختلفی می‌تواند به حق خویش دست یابد و از سوی دیگر برای متعهد این امکان را فراهم می‌آورد که به مناسب‌ترین شیوه تعهد خود را به‌جا آورد و در گزینش یکی از راه‌های اجرای تعهد مخیر باشد.
تخییری نمودن تعهد می‌تواند از دشواری‌های اجرای برخی تعهدات جلوگیری به عمل آورد و امکان دستیابی سهل و مشروع به موضوع تعهد را فراهم آورد. برخی از نویسندگان وصف تخییر را به‌عنوان وسیله‌ای برای تسهیل در پرداخت مطرح کرده‌اند که به سود متعهد ایجادشده است. درحالی‌که گروهی دیگر تضمین اجرای تعهد را در صورت تلف یکی از موضوعات، مشخصه اصلی تعهد تخییری می‌دانند[3] زیرا تلف یکی از موضوعات باعث از بین رفتن تعهد نمی‌شود. همچنین می‌توان به ویژگی سوداگرانه تعهد تخییری در برخی موارد مانند سود بردن از تغییر قیمت‌ها در فاصله بین تشکیل تعهد تا انتخاب اشاره کرد.
دیدگاه‌های مختلف فوق‌الذکر به نظر کامل نمی‌رسد؛ در هر مورد تعهد تخییری نقش خاصی را برای طرفین بر اساس انگیزه آن‌ها در استفاده از وصف تخییر به خود می‌گیرد.[4] و شاید بتوان گفت که با توجه به چندگانگی منابع تعهد تخییری مزیت واحدی نمی‌توان در نظر گرفت.
لازم به ذکر است که تعیین قواعد حاکم بر تعهد تخییری می‌تواند در شناسایی دقیق‌تر برخی از نهادهای موجود نظیر اجاره به‌شرط تملیک، ثمن شناور، وجه التزام و ... مؤثر بوده و نیز تشکیل چنین تعهداتی را که برای طرفین آن مزایای متعدد متصور است، تسهیل نماید.
در حقوق ایران در رابطه با تعهد تخییری تحقیق مستقلی تاکنون انجام‌نشده است؛ اما در کتب عمومی حقوق مدنی به این نوع تعهد اشاره‌شده است.
دکتر کاتوزیان با الهام از نظام حقوقی فرانسه در باب تعهدات تخییری، این نهاد را در کتاب نظریه عمومی تعهدات مطرح کرده‌اند و با مطرح نمودن مسئله مردد بودن مورد معامله دلایلی برای صحت این نوع تعهد با تکیه بر نظرات فقها یافته‌اند[5].
دکتر جعفری لنگرودی در کتاب تعهدات خویش به تعریف تعهد تخییری پرداخته‌اند اما وارد تجزیه‌وتحلیل آن و مرحله اجرا و آثار تعهد نشده‌اند[6].
ازآنجاکه جایگاه طرح چنین موضوعی در فقه به معین بودن مورد معامله بازمی‌گردد. می‌توان بررسی معین بودن مورد معامله را نیز در زمره مطالعات این حوزه دانست که در بسیاری از کتب فقهی و نیز مقالات مستند به این کتب مورد مطالعه قرارگرفته است[7].
الهویی نظری در مقاله‌ای با عنوان مطالعه تطبیقی نهاد تعهد تخییری ضمن تعریف تعهد تخییری در جهت یافتن مبانی مشروعیت این نهاد در حقوق ایران تلاش نموده است[8]؛ اما ویژگی‌های تعهد تخییری، اجرا و آثار این تعهد را مورد بررسی قرار نداده است.
ازآنجاکه در بسیاری از قوانین مدنی کشورهای خارجی به تعهد تخییری اشاره‌شده است،[9] در نوشته‌های حقوقدانان آن کشورها نیز بیشتر به این موضوع پرداخته‌شده است. به‌گونه‌ای که علاوه بر کتب مربوط به تعهدات که برخی به‌تفصیل به تعهد تخییری پرداخته‌اند[10] در نوشته‌های جداگانه نیز تعهد تخییری مورد مطالعه قرارگرفته است.
پوتیه[11] حقوقدان برجسته فرانسوی در کتاب تعهدات خود بر مبنای مجموعه مقررات موجود در قانون مدنی فرانسه در باب تعهد تخییری[12]، به تشریح این نوع از تعهدات پرداخته است. در اواخر قرن نوزدهم رساله‌ای در باب تعهدات تخییری با عنوان «تعهد تخییری در حقوق رمی» در دانشگاه پاریس نوشته‌شده است[13].
متن قانون مدنی فرانسه راجع به تعهد تخییری از 1804 بدون تغییر باقی‌مانده است. ازآنجاکه قانون‌گذار فرانسوی نسبت به مواردی مانند رژیم حقوقی انتخاب و یا خودداری از انتخاب ساکت است، نویسندگان فرانسوی در پایان قرن نوزدهم و آغاز قرن بیستم به نظریه‌پردازی در باب وصف تخییر پرداخته‌اند:
ژبلر[14] با تعمق در موضوع تعهد تخییری در قالب یک مقاله با همین عنوان در سال 1969، نگاهی بنیادین به این موضوع دارد و از کم‌توجهی و کمبود مطالعات دکترین در این زمینه سخن می‌گوید و این امر را عمدتاً ناشی از فقر رویه قضایی می‌داند[15].
کمی بعد از این زمان، یک دوره فراموشی نسبت به موضوع تعهد تخییری شکل‌گرفته است. برخی نویسندگان به‌طورکلی این موضوع را در نوشته‌های خود راجع به تعهدات نادیده گرفته‌اند و یا مانند پروفسور بنابنت[16] فقط به یک تعریف ساده از آن بسنده کرده‌اند؛ زیرا مواد قانونی مربوط به این موضوع را بی‌فایده می‌دانند. در این دوره ضعف رویه قضایی در این زمینه فقط کمی نبوده، بلکه کیفی نیز بوده است. درواقع، دادگاه‌ها نسبت به سؤالات اساسی در موضوع تعهد تخییری، راه‌حل‌های ضعیفی اتخاذ کرده بودند.
بعدازاین دوره و در دهه آخر قرن بیستم، شاهد مقالات و یادداشت‌های بیشتری در باب تعهد تخییری در حقوق فرانسه هستیم:[17]
- Veaux D. Les obligations alternatives, 1992
- Lecuyer H. Observations sur les donations alternatives et facultatives, 1999
- Bineau L. Les obligations alternatives en droit privé, 2002
کتابی نیز با عنوان تعهد تخییری در سال 1997 در ایتالیا به نگارش درآمده است.[18]
در این کتاب شناسایی تعهد تخییری به روش توصیفی و تحلیل صورت پذیرفته است. در ابتدای این کتاب، ماهیت و ویژگی‌های تعهد تخییری مورد شناسایی قرار گرفته و در ادامه، اعتبار، اجرا و آثار آن مطالعه شده است. در هر مبحث ابتدا طرح موضوع شده است، سپس نظرات حقوقدانان داخلی و خارجی، فقها و رویه‌های قضایی در باب موضوع مطروحه بررسی‌شده، آنگاه با توجه به ویژگی‌های خاص نظام حقوقی ایران و استفاده از شیوه استقرایی و قیاسی، راه‌حل پیشنهادی ارائه شده است. در هر بخش به مقررات قانونی کشورهای مختلف دنیا نیز توجه شده است تا مناسب‌ترین شیوه برای نظام حقوقی ایران شناسایی شود.
در حقوق خارجی تکیه عمده بر اندیشه‌های حقوقی و رویه قضایی حقوق فرانسه بوده است ضمن آنکه هر جا ابتکارات خاصی در سایر نظام‌های حقوقی وجود داشته، مورد توجه قرارگرفته است. در حقوق ایران منبع عمده، نظرات حقوقدانان و فقها بوده است و به دلیل در دسترس نبودن رویه قضایی مدون از این حیث کمتر به رویه مراجعه شده است. به‌علاوه، قوانین مختلف، با هدف یافتن مصادیق تعهدات تخییری در حقوق ایران جستجو شده‌اند.
در زمینه تعهد تخییری، دشواری دستیابی به رویه قضایی مدون در حقوق ایران، تحقیق درباره موضع نظام حقوقی ایران نسبت به مسائلی نظیر اعتبار، آثار و اجرای تعهد تخییری را دشوارتر می‌کند.
واژه‌گزینی
نکته قابل‌توجه آن است که واژه تعهد تخییری در حقوق ایران چندان به کار نرفته است که امکان واژه‌گزینی مناسب راجع به آن از میان رفته باشد؛ در نتیجه می‌توان این پرسش را مطرح کرد که آیا عبارت تعهد تخییری برای اشاره به این مفهوم به‌اندازه کافی گویا و متناسب با ادبیات حقوقی کشور است یا خیر؟ و آیا ممکن است از واژگان دیگری به‌عنوان جایگزین‌های مناسب‌تر استفاده نمود؟ مطالب زیر را می‌توان به‌عنوان مقدماتی برای رسیدن به نتیجه مناسب مورد استفاده قرارداد:
ازجمله تقسیمات وجوب در منابع اصولی، تقسیم آن به تعیینی و تخییری است. این تقسیم به اعتبار مورد و متعلق امر مورد وجوب صورت پذیرفته است. به‌عنوان‌مثال کفاره روزه‌خواری عمدی یکی از این سه چیز است: آزاد کردن برده، شصت روز روزه گرفتن یا اطعام شصت فقیر. مکلف هرکدام را که انجام دهد به تکلیف خود عمل نموده است. نمونه‌های چنین تخییری در قرآن کریم مورد اشاره قرارگرفته است[19]. بدین ترتیب هرگاه که مکلف برای ادای تکلیف خود مخیر به انتخاب یکی از چند تکلیف بوده است عبارت واجب تخییری در فقه به‌کاررفته است[20].
به همین استناد برخی از حقوقدانان و نویسندگان هنگام سخن از چنین تعهداتی از عبارت تعهد تخییری استفاده نموده‌اند و این نوع الزام را شبیه به الزام ناشی از واجب تخییری دانسته‌اند[21].
آیا ممکن است واژه‌ای دیگر را به‌جای تعهد تخییری برای بیان این مفهوم استفاده کرد که تناسب بیشتری با حقوق ایران داشته باشد؟ شاید بتوان به عبارت‌های زیر به‌عنوان معادل‌های مناسب توجه نمود:
- تعهد متناوب: برخی از نویسندگان در ترجمه عبارت فرانسوی این تعهد از عبارت تعهد متناوب استفاده نموده‌اند و در توضیح آن آورده‌اند که الزامات متعدد قانونی که انجام یکی بقیه را ساقط می‌سازد[22]. در فرهنگ لغات دهخدا در برابر عبارت تناوب آمده است به‌نوبت کار کردن، به‌نوبت کردن. روشن است که این معنا با توضیحی که در ادامه آن آمده است کاملاً متفاوت است؛ لذا نویسندگان حقوقی نیز تعهد تخییری را از تناوبی مناسب‌تر دانسته‌اند[23].
- تعهد اختیاری: برخی از محققین از عبارت تعهد اختیاری استفاده نموده‌اند[24]. اختیار غالباً برای این هدف به کار می‌رود که موارد اجباری و بدون قصد و رضای طرفین را توصیف نماید. به نظر می‌رسد واژه اختیاری به‌اندازه کافی گویای امکان انتخاب از بین چند موضوع مورد تعهد نیست. به‌ویژه آنکه در ادبیات حقوقی ما تعهد اختیاری برای تعهد بدلی[25] استفاده‌شده است[26].
- تعهد جایگزین: در برخی از فرهنگ‌ها از این اصطلاح استفاده شده است[27]. این عبارت ممکن است با مفهوم تعهد بدلی تا حد زیادی شباهت داشته باشد اما نمی‌تواند امکان انتخاب موضوع در چنین تعهدی را بیان نماید.
با عنایت به موارد فوق به نظر می‌رسد واژه تخییر به‌خوبی گویای امکان انتخاب از بین چند گزینه باشد؛ اما ممکن است عبارت تعهد تخییری با این اشکال مواجه شود که تنها زمانی که متعهد حق انتخاب دارد عنوان تعهد تخییری صدق می‌کند. درصورتی‌که حق انتخاب با متعهدله یا ثالث باشد، نمی‌توان از تعهد تخییری سخن گفت.
این ایراد را نمی‌توان وارد دانست زیرا حق و تعهد دو روی یک سکه هستند. وجود حق انتخاب موضوع تعهد در رابطه میان متعهد و متعهدله کافی است که بتوان آن را تعهد تخییری دانست فارغ از اینکه چه کسی دارنده حق انتخاب است. ضمن آنکه می‌توان تعهد تخییری را صرف‌نظر از دارنده حق انتخاب، تعهد تخییری به معنای عام تلقی کرد و معنای خاص این تعهد را در تعهد تخییری با حق انتخاب متعهد متبلور دانست.
به‌عنوان نتیجه این بحث می‌توان گفت با توجه به شباهت بسیار زیاد مفهوم واجب تخییری و تعهد تخییری و ریشه‌دار بودن عبارت تخییری برای مواردی که امکان انتخاب وجود دارد، عبارت تعهد تخییری برای نامیدن این نوع از تعهد، عنوان مناسبی است.
ساختار
بخش نخست کتاب به شناسایی تعهد تخییری اختصاص یافته است تا ابتدا تصویر روشنی از این مفهوم شکل یابد. بدین منظور فصل نخست از بخش نخست، به تعریف تعهد تخییری و ویژگی‌ها و اقسام آن می‌پردازد؛ اما برای ترسیم خطوط دقیق‌تری از مفهوم تعهد تخییری، مقایسه این نهاد با نهادهای حقوقی مشابه ضروری است، موضوعی که در فصل دوم بدان پرداخته شده است. از سوی دیگر با توجه به تأکید بر معلوم و معین بودن مورد معامله در فقه، اعتبار و نفوذ تعهد تخییری در حقوق ایران با تردید مواجه است، لذا بررسی دیدگاه‌های فقها و حقوقدانان در باب اعتبار چنین تعهداتی موضوع فصل سوم از بخش نخست واقع شده است تا روشن شود که کدام تعهدات تخییری و بر مبنای کدام دلایل در حقوق ایران قابل پذیرش هستند.
پس از تعیین مفهوم تعهد تخییری و پذیرش اعتبار این نوع از تعهد در نظام حقوقی ایران، در بخش دوم به اجرا و آثار تعهد تخییری پرداخته می‌شود. اجرای تعهد که موضوع فصل نخست این بخش خواهد بود، ممکن است به‌صورت ارادی از سوی متعهد صورت پذیرد و یا با خودداری متعهد از اجرا، مسئله اجرای اجباری تعهد پیش بیاید. به‌علاوه اجرای تعهد تخییری وابستگی تام به انتخاب موضوع تعهد دارد لذا مسائل مربوط به‌گزینش مورد تعهد در این قسمت مطالعه می‌شود.
در فصل دوم این بخش، آثار تعهد تخییری نیز در دو مرحله پیش از اعمال حق انتخاب و پس‌ازآن مورد بررسی قرار می‌گیرد. در این فصل مهم‌ترین موضوعی که باید مورد توجه قرار گیرد ماهیت حق طرفین تعهد تخییری نسبت به موضوعات تعهد پیش از اعمال حق انتخاب است. به‌علاوه آثار تعهد تخییری نسبت به ثالث نیز مورد توجه قرار گرفته است.