یکی از نهادهای کهن و ریشه‌دار در نظام حقوقی ایران، داوری است. نهاد داوری و حکمیت، درواقع نوعی قضاوت خصوصی تلقّی می‌شود که در آن افراد برمبنای تراضی و اصل آزادی و حاکمیت اراده در قراردادها، قبول می‌کنند به جای دخالت حکومت، ثالث در میان آنان حکم راند (شق الف ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376، تقریباًتعریف کاملی از داوری ارائه می‌دهد«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا انتصابی»).

 ویژگی‌ها و امتیازات این نوع رسیدگی در مقایسه با طرح دعوی در محاکم، از جمله سریع‌تر، کم‌هزینه‌تر، محرمانه‌تر بودن آن و نیز غیرتشریفاتی بودن دادرسی و آزادی گزینش قاضی مورد اعتماد و وثوق طرفین و گاه واجد شایستگی بودن بیشتر داوران در برخی دعاوی خاص (متخصص بودن داوران در رشته مربوط) و غیره است که همین موجب استقبال افراد و شایع شدن بیشتر این تأسیس در اجتماع امروزی است[1].

امّا بی‌گمان چون پذیرش داوری خصوصی از سوی افراد برخلاف اصل است و چه بسا صاحب حق با اظهارنظر فردی غیرمتخصص در امر قضا مواجه شود ؛ این قبیل آرا باید نهایتا توسط دادگستری اجرا شود، مسائل قابل‌بحث فراوانی حول‌وحوش آن وجود دارد.لیکن مقصود در کتاب حاضر تنها کنکاش یکی از آثار رأی داوری است و به این پرسش پاسخ داده می‌شود که قواعد موجد حق چیستند؟ در چه منابعی یافت می‌شوند؟ و آیا محدود به قوانین و از جمله محدود به عنوان قوانین ماهوی هستند یا خیر؟ آیا می‌توان موارد و جهاتی را یافت که علی رغم فقدان مقرره ی قانونی؛ داور مکلف به رعایت قاعده ای موجد حق بوده و عدم رعایت این قاعده؛ موجب بطلان رایش باشد؟ و اگر چنین است؛ موارد و حدود و ثغور آن کدام اند؟

هم چنین بررسی خواهد شد که اگر رأی داور یا داوران برخلاف قواعد ماهوی و موجد حق باشد، قابل درخواست ابطال ظرف مهلت مقرر قانونی است یا صرف‌نظر از این‌که ذی‌نفع بطلان رأی داور، نسبت به آن اعتراضی بکند یا نکند و یا اعتراض او خارج از موعد باشد که در نتیجه قرار رد درخواست ابطال؛ صادر شود و یا اساسا بدون اعتراض ذی نفع دادرس دادگاهی که از او درخواست اجرای رای داوری شده است و حکم داور می‌بایست زیر نظر او اجرا می‌شود معتقد به وجود کاستی‌های جدی برشمرده بالا باشد؛ آیا چنین رأیی پابرجا بوده و قابلیت اجرایی دارد و دادرس بایستی چنین آرایی را اجرا کند یا اینکه چنین رایی درهرحال قابلیت اجرایی ندارد؟

مطابق ماده 489 ق.آ.د.م؛ رأی داوری در موارد برشمرده شده هفتگانه باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. این موارد عبارت‌اند از مخالفت رأی داور یا داوران با قوانین موجد حق، اظهارنظر نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده، خروج از حدود اختیارات تعیین‌شده‌ی داوری، صدور و تسلیم رأی پس از انقضای مدت داوری، مخالفت رأی با مندرجات دفتر املاک و اسناد رسمی، فقدان صلاحیت قانونی (وقتی داوران قانوناً مجاز به صدور رأی نبوده‌اند) و بالأخره: بی‌اعتباری قرارداد مستند داوری.

 هم‌چنین می‌توان همین حکم کلی مزبور را به معاذیر و موارد دیگری هم که به طور متفرقه در مواد دیگر ق.آ.د.م.آمده است، تعمیم داد ازجمله صدور رأی نسبت به دعاوی‌ای که ذاتاً قابل ارجاع به داوری نیستند مانند: موکول کردن حل اختلاف احتمالی در معامله ایرانی با تبعه خارجی به داور هم‌وطن طرف خارجی پیش از ایجاد اختلاف (456 ق. آ. د. م و بند یک ماده 11 قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 26/6/76) و دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن و طلاق و نسب و نیز ورشکستگی (ماده 496 آ. د. م)، دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی بدون مصوبه هیئت دولت و اطلاع مجلس شورای اسلامی (موضوع اصل یک صد و سی و نهمقانوناساسی)، فقدان اهلیت قانونی طرفین برای اقامه دعوی (مواد 190 و 210 و 211 و 212 ق. مدنی وماده 454 آ. د. م) مخالفت رأی با مفادحکمی که درامور جزایی یا نکاح یا طلاق و یا نسب صادر شده باشد (ماده 480 آ. د. م.) و ... .

به این ترتیب موضوع این کتاب؛ علاوه بر روشن نمودن چرایی و چیستی قواعد موجد حق؛ از یک منظر پاسخ دادن به این پرسش است که آیا در تمام حالات برشمرده بالا که بی‌تردید اجرای چنین آرایی، زیر پا گذاردن قانون است، از اعتبار انداختن رای داوری نیاز به طرح و اقامه دعوا ذی‌نفع دارد یا خیر و مهم‌تر از آن، چنین اعتراضی مقید به رعایت موعد قانونی آمده در ماده 492 ق.آ. د. م. است یا خیر؟ 

بی‌تردید همان‌گونه که بر اساس مادتین ده و 975 قانون مدنی و ماده شش ق. آ. د. م. شرط نفوذ قراردادهای خصوصی نسبت به متعاملین، مخالف نبودن آن با قانون (قوانین امری)، اخلاق حسنه و نظم عمومی و نیز موازین شرعی است[2]. رأی داوری نیز که به نوبه خود ازآثار و حواصل چنین قراردادی است، نمی‌تواند با عوامل محدودکننده آزادی اراده مخالفت ورزد و هیچ‌گاه، حتی توافق طرفین قادر نیست به چنین آرایی قوت لازم و مقبولیت قانونی بخشد.

هم‌چنین با توجه به نحوه انشاء حکم قانون‌گذار در مواد اشاره‌شده، شک نیست که مقنن در همه‌ی این موارد، درصدد احصاء شرایط صحت رسیدگی و رأی داوری است که در صورت رعایت نکردن شرایط مزبور، رأی داوری اساساً غیر قابل‌اجرا و باطل است. زیرا تجاوز داور به حریم قوانین آمره و نظم عمومی و نیز امور خارج از اختیارات ناشی از مراضات طرفین پذیرفته نیست و مشاهده خواهد شد که به دلالت آنچه که خواهد آمد اگر مفاد رأی داور بر خلاف قانون ماهوی امری؛ و قانون ماهوی تکمیلی در صورت عدم توافق خلاف ‌باشد، چنین آرایی بر طبق قواعد کلی باطل و غیرقابل ترتیب اثر است. درحالی‌که در نظام حقوقی بعضی از کشورها از جمله آلمان - که مواد 1025 و 1048 قانون آ. د. م. آن مصوب سال 1877 به مقررات مربوط به داوری اختصاص داده‌شده -طرفین می‌توانند توافق کنند که داورها حتی برخلاف قواعد حقوقی ماهوی رأی صادر کنند. و موضوع اختلاف، طبق موازین انصاف، حل و فصل شود. البته این تجویز باید صریح باشد، درغیر این صورت و نیز درصورت معلوم نبودن نظر طرفین، داورها باید طبق قواعد حقوقی رسیدگی نمایند، و اگر حکم صادره حاکی از این باشد که این امر رعایت نشده است، چنین حکمی هم به استناد قسمت دوم از بند یک ماده 1041 قابل ابطال است و هم به خاطر زیر پا گذشتن قواعد مربوط به نظم عمومی[3] ...

در این‌ نوشته روشن خواهد شد که، منظور از بطلان رأی داور به جهت مخالفت رای با قواعد موجد حق؛ استناد به وجود ایرادات ماهوی حکمی است و نه کاستی‌های احتمالی شکلی و موضوعی. درحالی که چنان که گاه دیده می‌شود دادرسان برخلاف قانون، به درخواست ذی‌نفع، خود در عرض داور، به رسیدگی تازه پرداخته و در مسایل موضوعی مانند اجرای کارشناسی و غیره، وارد می‌شود تا دریابد که رأی داور به درستی صادرشده و مثلاً اشتباه محاسبه‌ای در کار بوده است یا خیر؟شایان‌ذکر است دادگاه انتظامی قضات طی حکم شماره 2312-4 خرداد 1317 چنین رسیدگی ماهیتی را تخلف دانسته است: «ابطال رأی حکم مرضی‌الطرفین به استناد این‌که به دلایل و اسناد طرفین مراجعه نکرده و بدون استماع اظهارات طرفین و تحقق از شهود آنان رأی داده‌اند، تخلف است؛ زیرا در قانون حکمیت صریحاً حکم‌ها را تابع قواعد اصول محاکمات قرار نداده و همین قدر آن‌ها را ملزم نموده است که رأیشان برخلاف شرایط قرارداد و یا قوانین موجد حق نباشد و در صورتی که رأی حکم به نظر حاکم دادگاه غیر موجه باشد نبایستی آن را مخالف با قانون قلمداد و ملغی از اثر نمود به خصوص در جایی که حکم‌ها را اصحاب دعوی به تراضی تعیین نموده و حق اعتراض خود را ساقط نموده باشند[4]»

هم‌چنین شایان یادآوری است که مستفاد از مقررات موجود، واژه اعتراض که در ماده 491ق. آ. د. م. ذکرشده، درواقع همان درخواست ابطال رأی داور - مذکور در ماده 490 ق. آ. د. م - است.به دیگر سخن چنین نیست که رأی داور یک‌بار قابل اعتراض و یک‌بار قابل ابطال باشد بلکه همان‌گونه که تصریح‌شده، فقط تحت شرایط قانونی و بنا به جهات منصوص قابل درخواست ابطال است[5].