در قرآن کریم از جمله در آیات متعددی از سوره مبارک بقره به وضوح به حرام بودن ربا اشاره گردیده و عقوبت سخت دنیوی و اخروی برای این عمل پیش بینی گردیده است. در دین مبین اسلام و حتی در بسیاری از مذاهب دیگر رباخواری منع گردیده اما متاسفانه به علل مختلفی از جمله ساختار مالی و اقتصادی کشورها، ربا در همه نظام‌های تاریخی وجود داشته است و اگر حکومتی سعی کرده با آن برخورد نماید مردم با روش‌های مستقیم یا غیرمستقیم دیگر تلاش کرده اند باز هم به آن دست پیدا کنند.

در نظام سرمایه داری به جز فعالیت‌های حساب جاری و خدماتی چون امانتداری اجناس با ارزش، قالب عملیات بانک‌های تجاری بر اساس نظام بهره می‌باشد. در کشور ما نیز تا قبل از انقلاب به همین شیوه اقدام می‌گردید اما با پیروزی انقلاب اسلامی، نظام بانکی نیز مانند بسیاری از بخش‌های مختلف فرهنگی، اقتصادی و سیاسی و شاید بیشتر از آنها دچار تغییرات گردید.

 سودی که از طریق سرمایه گذاری در بانک‌های ربوی به دست می‌آید با توجه به اینکه صاحبان آن زحمت و خطر استفاده از این وجوه را جهت تولید و یا سرمایه‌گذاری در امور تجاری تحمل نمی‌کنند و همه این خطرات و زحمات را بر عهده دیگران قرار می‌دهند در اقتصاد اسلامی حرام است و هیچ یک از راه حل هایی که افراد در جهت توجیه حلال بودن اقتصاد ربوی بیان می‌دارند پایه فقهی مورد قبول ندارد.[1] پیشینه نظرات فقهای شیعه در مورد ربا در طول تاریخ و وجود این دیدگاه در بین کارگزاران انقلاب اسلامی، باعث گردید که اصلاح سیستم بانکی پس از پیروزی انقلاب اسلامی، در جهت اسلامی کردن کلیه امور از جمله اعطای تسهیلات بانکی که از زمان رژیم گذشته در مورد آن اشکالات متعددی مطرح گردیده بود در اولویت قرار گیرد. در همین راستا قوانین متعددی از جمله قانون ملی شدن بانکها در سال ۱۳۵۸ و لایحه قانونی اداره امور بانکها بلافاصله به تصویب رسید که تصویب لایحه قانونی اصلاح قانون ملی شدن بانکها و لایحه قانونی متمم لایحه قانونی اداره امور بانکها همگی نشان دهنده عدم انجام کار کارشناسی در تصویب این قوانین می‌باشد.[2] بعد از تصویب این قوانین و با توجه به تکلیفی که توسط مجلس شورای اسلامی برعهده دولت جهت حذف ربا و اصلاح سیستم بانکی کشور قرار داد، در نهایت قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۶۲ تصویب گردید.

 بر اساس این قانون تخصیص منابع از سوی بانک ها در سه گروه قرض الحسنه، عقود مشارکتی و عقود مبادله ای صورت می‌گیرد. منظور از عقود مبادله ای، عقودی هستند که عوضین به ملکیت طرفین در آمده و رابطه بانک با تسهیلات گیرنده، رابطه بستانکار و بدهکار است. برجسته ترین ویژگی‌های این عقود بر خلاف عقود مشارکتی، معین بودن میزان سود و تملیکی بودن این عقود می‌باشد. عقود مشارکتی در قانون عملیات بانکی بدون ربا و آیین نامه و دستورالعمل‌های آن به عقود مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، سرمایه گذاری مستقیم، مضاربه، مزارعه و مساقات تقسیم‌بندی می‌شود. این عقود دارای ویژگی‌های مشترکی چون تقسیم سود و زیان به نسبت کار و سرمایه، لزوم وجود آورده توسط طرفین و متغیر بودن نرخ سود قراردادی میباشند که باعث تمایز این عقود از سایر عقود بانکی گردیده است.

 با توجه به ماهیت عقود مشارکتی و اینکه نرخ سود ثابتی در این قراردادها توسط بانک مرکزی تعیین نمی‌گردد و از طرفی هر یک از طرفین باید آورده ای داشته باشند، بانک ها تمایل زیادی به پرداخت تسهیلات به مشتریان در قالب این عقود دارند اما به دلایل مختلفی از جمله الف)عدم آشنایی با ویژگی ها، خصوصیات و محدودیت‌های قانونی انعقاد و موارد کاربرد این عقود ب)اختلاف دیدگاه فقها و حتی حقوقدانان در مود خصوصیات و ارکان هریک از این عقود؛ که موجب شده بانک ها دیدگاه و نظراتی که بهتر منافع ایشان را تامین میکند انتخاب نموده و حتی در برخی موارد براساس برخی از نظرات هرچند شاذ و نادر ( حتی اگر چه نظری که مورد پذیرش بانک قرار گرفته مانند امکان تعیین و تضمین نرخ سود ثابت در قراردادهای مشارکتی با نظر اکثریت فقها و حقوقدانان مغایر بوده و این اکثریت نظر به بطلان چنین شروط ویا چنین قراردادی داشته باشند) مبادرت به انعقاد قرارداد در قالب عقود مشارکتی مبتنی بر این دیدگاه ها نمایند و ج)عدم توجه بانک به شرایط و ویژگی ها و ماهیت این عقود و در نظر نگرفتن قوانین و مقررات حاکم بر آن و گاه درج شروطی مخالف صریح قانون و ماهیت این قراردادها؛ موجب گردیده به این قراردادها ایرادات و اشکالات متعددی وارد گردد.

پس از طرح دعاوی راجع به این قراردادها در محاکم دادگستری، با توجه به خواسته خواهان و محتویات قرارداد و قوانین حاکم بر آن، آرا متعددی در امور بانکی صادر گردیده است و در بسیاری از موارد رویه قضایی مشخصی در مورد هریک از این ایرادات ایجاد گردیده است اما در مواردی بدلیل اختلاف دیدگاه‌های گسترده در مورد ویژگی ها و خصوصیات این عقود و مقررات مبهم و ناقص بانکی، آرا متفاوت و گاه متعارض حتی در یک موضوع واحد صادر شده و گاه در یک موضوع خاص ممکن است در یک استان یک رویه قضایی و در استان دیگر رویه دیگری وجود داشته باشد که مطالعه این رویه ها بسیار لازم و ضروری است.

براساس اصل 73 قانون اساسی شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است ولی این امر مانع از تفسیری که دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین میکنند نمی‌باشد. اگرچه رویه قضایی در مفهوم عام آن شامل مجموع آرا قضایی است، ولی در مفهوم خاص خود در جایی بکار می‌رود که محاکم دادگستری در یک موضوع خاص یک نظر را انتخاب کرده اند و احتمالا اگر همین موضوع مجددا مطرح گردد محاکم مجددا مانند همان نظر اتخاذ تصمیم می‌کنند.

 در بحث جایگاه رویه قضایی به عنوان یکی از منابع حقوق در نظام‌های کامن لا و رومی - ژرمنی اختلاف نظر وجود دارد، اما به نظر می‌رسد رویه قضایی و قانون موضوعه در کنار یکدیگر همدیگر را کامل می‌کنند. قواعد حاصل از قاعده سازی قضایی کیفی تر از قانون هستند زیرا راه حل هایی که از طریق وضع قانون به وسیله قانونگذاران ارائه می‌شود بیش از آن که راه حل‌های حقوقی باشد بیشتر حاصل رایزنی‌های سیاسی، گفتگو و مصالحه و توجه به رای اکثریت است در حالیکه فرآیند تصمیم‌گیری قضایی اینگونه نمی‌باشد. [3]

با توجه به این که 1- قراردادهای مشارکتی دارای انواع مختلفی هستند که هر یک از آنها دارای مباحث متعدد و مخصوص به خود می‌باشند 2- در قانون عملیات بانکی بدون ربا و آیین نامه و دستورالعمل‌های اجرایی آن و حتی در قوانین بعدی که در امور بانکی به تصویب رسیده است مقررات ویژه ای در مورد این عقود به تصویب رسیده که بررسی این مقررات مخصوصا بخشنامه ها و دستورالعمل‌های بانک مرکزی باید مورد توجه قرار گیرد. 3- برشمردن ویژگی‌های مشترک و اختصاصی هر یک از عقود مشارکتی جهت تحلیل مفاد قراردادهای مشارکت بانکی که بین بانک و مردم منعقد می‌گردد با ذکر رویکرد تحلیلی و با ارائه نمونه قراردادهای بانکی که توسط بانکها به طور عملی مورد استفاده قرار می‌گیرد، کمک بسیار زیادی به ملموس کردن موضوع و تاثیر انتخاب هر یک از نظراتی که به صورت تئوری در تحلیل این عقود ذکر می‌گردد می‌نماید. 4- قضات در زمان رسیدگی به پرونده ها به صورت موردی (درباره هریک از عقود) نسبت به بررسی قرارداد و شروط مندرج در آن که با دیدگاه‌های متفاوت تنظیم شده و تطبیق با قوانین و نظرات حقوقدانان و فقها اقدام مینمایند و در این راه نظر به مطرح شدن پرونده‌های مختلف در مورد انواع قراردادهای بانکی و محتویات پرونده از جمله نظرات کارشناسان بانکی و اظهارات هریک از طرفین که با توجه به تعارض منافع سعی میکنند با بررسی دقیق قراردادها و نظرات مختلف و برگزیدن نظری که به نفع ایشان است بطور مستدل و مستند نظر خود را اعلام نمایند؛ در آرا صادره بصورت بسیار دقیق و جزیی قراردادهای بانکی و حتی قوانین حاکم برآن مورد تبیین و تحلیل قرار می‌گیرد 5- حقوق زنده در یک کشور مبتنی بر رویه قضایی است. وظیفه و هدف اصلی حقوق، ایجاد نظم اجتماعی است که در آن نتیجه اقدام همه افراد قابل پیش‌بینی باشد. این وظیفه ذاتا بر عهده قانون گذار است اما پس از او انجام این وظیفه بر عهده قضات میباشد[4]و با توجه به اینکه وظیفه اصلی حقوقدانان و دانشجویان حقوق پاسخگویی به سوالاتی است که اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی مطرح می‌کنند و برای اینکه حقوقدان بتواند به مسائل به خوبی پاسخ دهند باید ضمن داشتن پشتوانه تئوری، با آشنا بودن به رویه قضایی تا حدودی نتیجه خواسته ای که می‌خواهد مطرح نماید را پیش بینی کند؛ انجام چنین تحقیقی که ضمن تحلیل هریک از عقود مشارکتی و تفکیک ویژگی ها و خصوصیات یکسان و متفاوت این عقود با توجه به سابقه فقهی و قانونی آنها و با درنظر گرفتن دستورالعمل ها و بخشنامه‌های صادره از مراجع ذی صلاح در مورد این عقود با ذکر نمونه قراردادهایی که در عمل بین بانک و مشتریان منعقد می‌گردد نسبت به تبیین و تحلیل عقود مشارکتی با در نظر گرفتن نظرات فقها و حقوقدانان و دیدگاه قضات نسبت به تحلیل آنها اقدام کند به نظر لازم و ضروری می‌باشد.

هدف اصلی از انجام این تحقیق بررسی رویه قضایی در قبال قراردادهای مشارکت بانکی با رویکردی تحلیلی و انتقادی و انتخاب رویه ای مستند و مستدل میباشد و با توجه به این هدف، اهداف فرعی از نگارش این تحقیق؛ عبارت است از الف) تبیین ویژگیها، خصوصیات، شرایط و محدودیت‌های مشترک و اختصاصی هر یک از عقود مشارکتی مخصوصا عقود مشارکتی مورد استفاده در نظام بانکی می‌باشد تا ضمن آشنایی بیشتر با این موضوعات مخصوصاً در مواردی که بین فقها، حقوقدانان و متخصصان امور بانکی اختلاف نظر وجود دارد، تلاش گردد نظر اصلح انتخاب گردد. ب) بررسی نحوه اقدامات بانک ها در اعطای این تسهیلات و ایرادات شکلی و ماهوی اقدامات آنها با توجه به مراتب مذکور. ج) تبیین رویه قضایی کشور به عنوان یکی از منابع مهم حقوق بانکی در مورد این قراردادها و ایرادات وارد بر آن تا با تحلیل هر یک از این رویه ها ضمن توجه به ماهیت عقود مشارکتی، نظرات فقها و حقوقدانان و اثر عملی انتخاب هر رویه در سیستم بانکی کشور مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد تا د) در نهایت بتوان ضمن آشنایی بهتر با قراردادهای مشارکتی نسبت به رفع ایرادات این قراردادها و اتخاذ رویه قضایی واحد در موضوعات مشابه اقدام نمود و بدین وسیله یک چشم انداز نسبتا روشنی پیش روی حقوقدانان و قضات در مورد نتیجه طرح دعاوی بانکی از جمله دعاوی مانند ابطال، اصلاح یا فسخ تمام یا قسمتی از قرارداد، مطالبه اصل، سود و خسارت تاخیر تادیه تسهیلات معوق شده، استرداد مازاد دریافتی بانک، فک رهن، عدم تسری عقد رهن به یک قرارداد تسهیلات دیگر، ابطال محاسبات، ابطال برخی از شروط قراردادی و الزام بانک به محاسبه خسارت از تاریخ اعطای وام یا از تاریخ سررسید اقساط یا از تاریخ تسلیم وجه و یا حتی از تاریخ تقدیم دادخواست قرار داد.

در رابطه با قراردادهای مشارکت مدنی، پژوهش هایی در قالب مقاله، رساله دکتری و پایان نامه انجام شده است. لیکن در رابطه با موضع رویه قضایی کار پژوهشی مستقلی انجام نشده است. نظر به اینکه برخلاف موضع پیشین رویه قضایی که بسیار پای بند عبارات و متون قراردادی بوده است، در چند سال اخیر قضات اقدام به اصلاح و تعدیل چنین قراردادهایی در موارد متعددی نموده اند و به رغم اختلاف نظر دادگاه ها و صدور آرا متهافت، به علت جدید بودن موضوع، نه هیات عمومی دیوان عالی کشور فرصتی داشته است تا دراین رابطه اقدام به صدور رای وحدت رویه نماید و نه دکترین مجال تحلیل این مواضع را داشته اند بنابراین موضوع از حیث تحلیل موضع رویه قضایی کاملا نو و بدیع می‌باشد و فوائد و آثار نیک بسیاری برای نظام حقوقی کشور در بردارد.

جهت نگارش این نوشتار همانطور که از عنوان آن مشخص می‌باشد فعالیت میدانی و کتابخانه ای در کنار هم صورت گرفته و به همین جهت در ابتدا با مطالعه کامل این عقود و کتب، مقالات و برخی از پایان نامه‌های مرتبط درباره آن، نسبت به جمع اوری نمونه قراردادهای بانکی و همچنین بخشنامه و مقررات بانک مرکزی در این زمینه و همچنین جمع آوری آرا صادره در مورد قراردادهای مشارکت مدنی از محاکم بدوی، تجدید نظر و دیوان عالی کشور اقدام و این آرا با توجه به عنوان خواسته ها و جهت طرح آنها طبقه بندی و نسبت به استخراج ایرادات، ابهامات و تعارضات مشترک در انواع مختلف قراردادهای مشارکتی اقدام گردیده است. در مرحله بعد در صورت لزوم اصل پرونده در صورت امکان مطالعه و اظهارات طرفین دعوی و مبانی استدلالی ایشان در آرا صادره بررسی و همچنین در صورت امکان با حضور در جلسات نشست‌های قضایی قضات و یا مراجعه به مجموع نشست هایی علمی محاکم، نظرات قضات مورد بررسی قرار گرفته است. سپس با توجه به مراتب مذکور استدلال‌های مطرح شده در آرا با در نظر گرفتن ایرادات وارده به آن که در لوایح تجدید نظرخواهی یا در آرا دادگاه‌های عالی به آنها اشاره شده و با امعان نظر به قوانین، نظرات فقها و حقوقدانان و رویه قضایی در موضوعات مشابه، مورد بررسی قرار گرفته و نسبت به تحلیل آنها با مقایسه با رویه‌های دیگر محاکم در همان موضوع اقدام شده است.

با توجه به مراتب موصوف و لزوم بحث تخصصی در موضوع کتاب بخشی به نام کلیات جهت آشنایی کامل با عقود مشارکتی در نظر گرفته نشده و فقط به ویژگی‌ها، خصوصیات و محدودیتهای انعقاد عقود مشارکت بانکی با توجه به لزوم آشنایی با این ویژگی‌ها و خصوصیات در تحلیل هر یک از قراردادهای مشارکتی پرداخته ایم زیرا بررسی اجمالی این ویژگی ها و شرایط با تاکید بر موارد مورد اختلاف و با توجه به نظرات مختلف و گاه متعارض فقها، حقوقدانان و حتی قضات بسیار ضروری می‌باشد.

در این تحقیق با توجه به ضرورت‌های اعلامی و لزوم رسیدن به اهداف مذکور در دو بخش که هر بخشی دارای دو فصل می‌باشد به تحلیل حقوقی موضع رویه قضایی در قبال قراردادهای مشارکت بانکی می‌پردازیم. موضوع مورد بحث در بخش اول، تحلیل حقوقی موضع رویه قضایی در قبال مفهوم و وضعیت شکلی قراردادهای مشارکت بانکی است. در فصل اول این بخش به دلایلی که بیان کردیم به طور بسیار خلاصه به تعریف هر یک از عقود مشارکتی با تأکید بر موارد و موضوعات مورد اختلاف پرداخته و در ادامه شرایط تشکیل این قراردادها اعم از شرایط عمومی و اختصاصی و همچنین ویژگی ها و محدودیت‌های هر یک از این عقود را مورد بررسی قرار می‌دهیم. در فصل دوم این بخش وضعیت شکلی قراردادهای مشارکتی را در دو مبحث تحلیل نموده و در ابتدا در مبحث اول موضع رویه قضایی در قبال انعقاد قراردادهای مشارکتی به منظور تسویه تسهیلات قبلی را تحلیل کرده و در ادامه در بحث دوم به بحث سفید امضا بودن بندهای قرارداد پرداخته ایم.

 بخش دوم در مورد ماهیت قراردادهای مشارکتی و تحلیل موضع رویه قضایی در این مورد می‌باشد. تحلیل حقوقی و قضایی ارکان اصلی عقود مشارکتی موضوع بحث فصل اول این بخش است که در دو مبحث ابتدا نحوه مصرف سرمایه مشارکت توسط مشتری را مورد بررسی قرار داده و با بیان رویه قضایی موجود آن را مورد تحلیل قرار داده ایم و در مبحث دوم اثر اقدام بانک در اعطای تسهیلات در مواردی که مجوز قانونی برای اعطای وام در آن موارد ندارد را با ذکر آرا متعددی از محاکم دادگستری و رویه قضایی موجود مورد تبیین و تحلیل قرار گرفته است. فصل دوم بخش دوم در مورد شروط ضمن عقد در قراردادهای بانکی بوده که در این فصل در ابتدا در مبحث اول به بحث شروط غیر مبطل عقد اعم از شروطی که صحیح و یا باطل بوده اما تاثیری بر خود عقد ندارند پرداخته و با بیان نمونه‌های متعددی از این شروط در قراردادهای بانکی و ذکر آرا قضایی، رویه قضایی را در مورد هر یک از این شروط بررسی کرده‌ایم و در مبحث دوم شروط ضمن عقدی که مبطل عقد هستند را ذکر نموده ایم. اگرچه در مورد این شروط اختلاف دیدگاه ها بسیار زیاد است اما سعی شده است در این مبحث با ذکر نمونه‌هایی از این شروط و بیان دیدگاه‌های متفاوت در هر مورد، رویه قضایی موجود با ذکر آرا متعددی مورد تبیین و تحلیل قرار گیرد.