حقوق کیفری در عصر روشنگری با تأکید بر اصول راهبردی مانند اصل قانونمندی جرم و مجازات، اصل تفکیک قوا، اصل تناسب جرم و کیفر و غیره، شمایلی کلی، مطلق و یکپارچه به خود گرفت. اصولی بنیادین، سنگ بنای حقوق کیفری محسوب گشته و ضرورت پایبندی به این اصول، بدیهی انگاشته شده است. حاکمیت قانون به عنوان یکی از اصول مسلم حقوق کیفری، در قالب مجموعه‌ای از الزامات؛ مانند این‌که قانون باید منسجم، دارای کاربرد عام و آثار قطعی، روشن و شفاف، در دسترس عموم و ناظر به گذشته باشد، جلوه­گر است.

 با این­حال، نمونه های زیادی از قوانین، دلالت بر رویگردانی از اصولی چون قانونمندی و تفکیک قوا دارند. مواردی که اگرچه شمایل قانون را دارند اما به دلیل جرم­انگاری­های بافت­باز و کاربست شیوه­ها و تکنیک­های صورت­گرا و فنی مانند ارجاع، کیفیت و هشداردهندگی قانون کیفری را مخدوش نموده­اند. تأمل در چگونگی تنظیم و فرم­دهی به قانون کیفری و زیر­ ذره بین قرار دادن مقنن در فرایند جرم­انگاری، کیفرگذاری و عنوان گذاری(وصف­گذاری) عمل مجرمانه، نقش مهمی در غنابخشی و ارتقای کیفیت قانون دارد. انسجام در نظام جزایی، عدم پراکندگی عنصر قانونی جرم و کیفر، تعیین دقیق رفتارهای مجرمانه در متن قانون و به طور کلی کیفی­بودن قانون، در فرایند قانون‌گذاری ­کیفری امری بسیار مطلوب است. در هنجارگذاری منسجم، پیکره جرم و ضمانت­اجرای کیفری در متنی واحد قابل شناسایی است؛ اما توسل به برخی تکنیک­ها نظیر استعاره(فرض) به معنای تشبیه یک رفتار مجرمانه به رفتاری دیگر و در­حکم قلمداد کردن جرايم مختلف و یا تعیین غیرمستقیم مجازات که حکایت از ارجاع کیفرِ یک جرم به جرمی دیگر دارد، همچنین ارجاع تعیین مولفه­ها و جزئیات بزه به متن غیرتقنینی مانند آیین­نامه، مصوبات اداری و متون فقهی، منتهی به هنجارگذاری کیفری جزیره­ای و غیرمنسجم می­شود. مجموعه این تدابیر و تمهیدات در قانونگذاری کیفری تحت عنوان«ارجاع کیفری» در اثر حاضر مورد بحث و ارزیابی قرار می­گیرد.

مقوله ارجاع کیفر گاه بی­آنکه به فروض قانونی در قلمرو کیفری پرداخته شود، مورد پژوهش و تأمل قرار گرفته است.^[1]در این نوشته­ها اغلب قانونگذار به جهت توسل به استعاره و ارجاع، نقد شده است؛ اما به­نظر می­رسد ضروری است با بررسی بسترها و دلایل کاربست تکنیک­های فوق در نظام قانونگذاری، به شکلی بنیادین به واکاوی و ارزیابی این تکنیک­ها پرداخته شود.

با وجود اهمیت شیوه­های جرم­انگاری و کیفرگذاری و پیامدهای گسترده این شیوه­ها بر مرحله اجرا و تفسیر قانون، بسترها و دلایل کاربست استعاره(فرض) در قانونگذاری کیفری یا استفاده از نظام تعیین غیرمستقیم کیفر(ارجاع کیفر) و یا باتلاقی[2] و عمیق[3] شدن رکن قانونی جرایم و ارجاع تعیین مولفه­­های پیکره جرم به متون غیرتقنینی مانند آیین­نامه­ها، مصوبات اجرایی و متون شرعی و نیز چالش های پیش رو کمتر مورد بررسی قرار گرفته است و اساسا بررسی ضرورت یا عدم ضرورت استفاده از این تکنیک­ها در قانونگذاری کیفری مساله اساسی است که مغفول مانده است. اینکه این پراکندگی و آشفتگی تقنینی در خلق جرایم و وضع کیفرها، از چه عواملی نشات می­گیرد و ریشه در چه ضرورت­ها و دلایلی دارد.

پراکندگی در تبیین عنصر قانونی جرایم و نیز کیفر­گذاری غیرمستقیم و وصف­گذاری عاریه ای، نشان از عملکرد ضعیف قانونگذاران در میزان پایبندی به اصل قانونمندی و تفکیک قوا دارد. به این ترتیب، مقوله ارجاع کیفری که به روند از هم گسیختگی، پراکندگی و جزیره­ای شدن عناصر متشکله بزه، کیفر و وصف­(عنوان)کیفری، دلالت دارد، نمایانگر انشعاب و تحول در حقوق کیفری و تغییر در کارکرد عنصر قانونی جرایم و روند فرسایش تدریجی حاکمیت قانون است. به عبارت دیگر، ارجاع کیفری یا هنجارگذاری کیفری ارجاعی، جزئی از تحولی است که عنصر قانونی جرم، کیفرگذاری و وصف­گذاری، در حقوق کیفری با آن روبرو است؛ جایی‌که عناصر متشکله جرایم به شکل عمیق(منعطف) و در متونی چندگانه به تصویب می­رسد و نیز جایی‌که کیفرگذاری به شکل غیرمستقیم و وصف‌گذاری کیفری به صورت عاریه‌ای، انجام می­پذیرد.

به­کارگیری بدون ضابطه از شیوه­ها و تکنیک­های جرم­انگاری مانند ارجاع و واگذاری تعریف جرم و کیفر به متن و نهادهای غیرتقنینی، در نظام قانونگذاری ایران در دو محور به عنوان یک مساله اساسی مطرح است. نخست: کاربست این تکنیک با اصول حقوق کیفری و کیفیت قانون در تعارض است؛ به گونه­ای که تابعان حقوق کیفری در راستای شناسایی عنصر قانونی جرم و کیفر و پیش‌بینی آثار قانون کیفری، دچار آشفتگی و بلاتکلیفی می­شوند. دوم: قوانین ارجاعی در ورطه سیاست جنایی قضایی و اجرایی موجب سردرگمی متولیان امر کیفری و صدور آرای معارض گشته است. از این رو، در کتاب حاضر تلاش براین است که به بررسی خاستگاه و بسترهای رویگردانی قانونگذاران از اصول حقوق کیفری و اقدام به قانونگذاری جزیره ای و پراکنده و چالش های پیش رو و در نهایت به ارائه مجموعه­ای از ضابطه­ها و بایسته­ها پرداخته شود. ارائه مفهومی نوین از ارجاع کیفری و بررسی مسائل پیرامون آن به این پدیدار هویتی علمی بخشیده تا در کنار سایر نوشتگان مربوط به احاله کیفر، این مفهوم و بازتعریف جدید با تحلیل تفصیلی ارجاع کیفری، نیز مورد توجه و کاربست سیاست‌گذاران جنایی و دست­اندرکاران نظام عدالت کیفری قرار گیرد.

از آنجا که موضوع ارجاع کیفری شامل مقوله­های سه­گانه جرم، کیفر و وصف کیفری است و در نظام کیفری ایران دارای گونه­ها و اَشکال و جلوه­های متنوع و متکثر است، باید ریشه بخشی از ارجاعات کیفری را در تحولات ناشی از پویایی حقوق کیفری و ظهور دیدگاه های نظری و پیش آمدهای نوین جستجو نمود؛ جایی که اصول و قواعد مطلق، کلی و دائمی حقوق کیفری سنتی، ترقیق گشته و با انعطاف­پذیری همراه است و ریشه بخشی دیگر از ارجاعات کیفری را باید ناشی از غلبه رویکرد ایدئولوژی مدار به حقوق کیفری و سیطره منافع سیاسی-مذهبی در فرایند قانونگذاری کیفری دانست. بررسي مي­کنيم که کنشگران عرصه قانونگذاری در نظام حقوقی ایران، از گذر جرم انگاری، کیفرگذاری و وصف گذاری ارجاعی به دنبال محقق کردن چه منافع و باورهایی هستند و از گذر ارجاع کیفری منافع چه گروه یا گفتمانی پاسداشته می­شود.

در مرحله تقنینی میزان پایبندی مقنن به قواعد قانونگذاری و قانون­نگاری و تبعیت از مجموعه­ای از ضوابط در مرحله جرم­انگاری و کیفرگذاری می­تواند به عنوان معیاری برای ارزیابی و نقد یا پذیرش تکنیک ارجاع کیفری مطرح گردد. از این رو، به هر میزان که کاربست ارجاع با قواعدی نظیر کیفی بودن قانون، منصفانه بودن وصف کیفری و هشدار به شهروندان به نحو موثر و کارآمد، مغایرت داشته باشد، از میزان ضرورت و توجیه کاربست این شیوه در قانونگذاری کیفری کاسته می­شود.

با گذر از مرحله تقنینی و اجرایی شدن قانون، آثار مثبت یا منفی آن و نحوه تفسیر قانون و بازخورد و چالش های آن در عمل و در مرحله قضایی و اجرایی جهت شناسایی خلاء­ها و کاربرد هنجارگذاری کیفری ارجاعی، پدیدار می­شود. مطالعه این مرحله از حیات قوانین ارجاعی و نحوه استقبال دادرسان و تابعان حقوق کیفری از قوانین ارجاعی و ارزیابی همسویی یا واگرایی میان بایدهای تقنینی و واقعیت­های قضایی، تصویری واقع­بینانه از این قوانین ارائه می­دهد. ازین رو، با قرار­دادن قوانین ارجاعی در سنجه اصول و قواعد حقوقی، فقهی چالش های مختلف نظری آن، مورد بررسی قرار می­گیرد.

زیست قضایی قوانین ارجاعی به جهت ابهام، گنگی، نقص و اجمالِ غالب این قوانین، با چالش­های عملی مختلفی همراه است. پیچیدگی و عدم صراحت قوانین ارجاعی به نحو فزاینده ای نحوه اِعمال قوانین ارجاعی را در فرایند قضایی متاثر ساخته و از رهگذر تعین ناپذیر کردن و تفسیرپذیری مضاعف قانون، گستره آزادی عمل دادرسان را در خوانش از این قوانین، افزایش می­دهد. لذا در تقابل میان حاکمیت قانون و آزادی عمل قضایی، بررسی می­شود که از گذر طرح کدام ضابطه­ها و راهبردهای تقنینی و قضایی، می­توان از چالش های ارجاع کیفری کاست و بر کارایی و اثربخشی این شیوه از قانونگذاری افزود.

هدف از نگارش این کتاب در گام نخست، واکاوی خاستگاه و بسترهای هنجارگذاری کیفری ارجاعی و کاربست نظام ارجاع توسط قانون‌گذار است. بررسی این مقوله با توجه به کنارگذاری اصول کلاسیک حقوق جزا به ویژه اصل قانونمندی جرم و مجازات و اقتضائات آن از اهمیت خاصی برخوردار است. به ویژه‌این‌که در نظام قانون‌گذاری ایران، استفاده گسترده و بی حد و مرز از این شیوه، بر ابهامات تقنینی افزوده است. در گام بعدی، از گذر بررسی آثار و چالش‌های ارجاع کیفری در بستر نظام قانون‌گذاری و نظام قضایی، این قوانین، در هر دو سطح نظری و عملی مورد سنجش و ارزیابی قرار می‌گیرد و راهبردهایی در جهت افزایش کارایی ارجاع کیفری در پهنه هنجارگذاری کیفری و کاستن از ایرادات و مشکلات آن ارائه می‌گردد. به عبارت دیگر، هدف اثرحاضر این است که ضمن بررسی بسترهای ارجاع کیفری و آثار کاربست این تکنیک در فرایند قانون‌گذاری و همچنین خلاها و چالش‌های ناشی از به‌کارگیری فن ارجاع، به گونه‌ای مطالب ارائه گردد که ضمن دغدغه­مند ساختن قانون‌گذار نسبت به تعهدات مبتنی بر قانون اساسی و قوانین عادی و همچنین رویکردهای بین­المللی در زمینه رعایت اصل قانونمندی و کیفیت قوانین، در امر پیش­نویسی، تدوین و اجرای قوانین به عنوان یک متن کمکی در جهت کاربست ارجاع کیفری ضرورت محور، مورد توجه قرار گیرد.

کتاب حاضر در یک فصل تمهیداتی و دو بخش سامان یافته است. در فصل تمهیداتی، در راستای شفاف­سازی مفهوم ارجاع کیفری و ضرورت شرح تمایز این مفهوم با سایر مفاهیم کم و بیش نزدیک در ادبیات حقوقی، ضمن تعیین چارچوب مفهومی آن، اقسام و اشکال مختلف این پدیده یا تکنیک، مورد بررسی قرار می‌گیرد. در بخش نخست با عنوان خاستگاه ارجاع کیفری به بررسی خاستگاه و بسترهای ارجاع کیفری پرداخته خواهد شد. در فصل نخست: ارجاعات ناظر به پویایی حقوق کیفری و گذار از اصل‌گرایی به کارایی به عنوان بستر هنجارگذاری کیفری ارجاعی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. در فصل دوم ارجاعات ناظر به سیطره رویکرد ایدئولوژیک (مذهبی-سیاسی) بر فرایند قانونگذاری کیفری، بررسی می‌شود. با توجه به ضرورت بررسی و ارزیابی پیامدهای هنجارگذاری کیفری ارجاعی در مراحل پسا تقنینی و سنجش کارآمدی این شیوه از قانون‌گذاری در تحقق اهداف مقنن و با توجه به این‌که همواره به‌کارگیری این شیوه در جرم‌انگاری و کیفرگذاری، آثار و چالش‌های مختلفی را در نظام عدالت کیفری به همراه خواهد داشت، از این رو بخش دوم به بررسی چالش‌ها و ارائه بایسته­ها اختصاص یافته است. در فصل نخست چالش‌ها و ضابطه ارجاع کیفری در بستر تقنینی و در فصل دوم چالش­ها وبایسته­ها در بستر نظام قضایی بررسی می­شود.