صکوک از جمله ابزارهای مالی جدید بازارهای اسلامی هستند که به علت فقدان معیارهای اسلامی در اوراق قرضه، به منصه ظهور رسیده­اند. در واقع صکوک از جديدترين محصولاتي است كه با استفاده از كاربردهای ساختاري در بازاهاي مالي اسلامي به وجود آمده است. از همین رو در راستای طراحی اوراق بهادار، با انعطافی که بتواند پاسخگوی انواع نیازهای تأمین مالی بنگاه­های اقتصادی در بازار سرمایه باشد و از سوی دیگر نیز مطابق با اصول و استانداردهای اسلامی باشد، در دهه 1990 میلادی، همزمان با گسترش ساختارهای مختلف معاملات مالی توسط بانکهای اسلامی، ایده استفاده از ابزارهای مالی اسلامی در بازار سرمایه نیز قوت گرفت. بدنبال آن متخصصان مالی در کنار علمای دینی اقدام به مطالعه راهکارهای مناسب نمودند.[1] اندیشمندان مسلمان به فکر طراحی ابزارهای مالی اسلامی افتادند، و برای این منظور مطالعات گسترده‌ای بر روی عقود شرعی و قابلیت آنها برای ابزار­سازی صورت گرفت تا با استفاده از آنها ابزارهای مالی، جایگزین ابزارهایی چون اوراق قرضه که به طور معمول مبتنی بر قرض یا بهره و ربا هستند، طراحی گردد.

در این خصوص یکسری صکوک طراحی و وارد بازار­های اسلامی شد که از جمله آنها اوراق مرابحه است. اوراق مرابحه اساسا مبتنی بر عقد مرابحه است. معمولاً در متون فقهی بیع مرابحه چنین توصیف می­شود که: «مرابحه یکی از اقسام بیع است و آن عبارت است از بیعی که بایع در آن قیمت خرید کالا را ذکر کند و آن را به بیشتر از قیمت خرید آن (با فرض علم متعاقدین به اصل قیمت) بفروشد».[2]

سازوکار اوراق مرابحه پیچیده و دارای انواع مختلفی است که با توجه به مذاکرات کمیسیون تخصصی فقهی بورس بدین شرحند:

• 1-اوراق مرابحه جهت خرید دارایی


• 2-اوراق مرابحه جهت تهیه نقدینگی


• 3-اوراق مرابحه جهت تشکیل سرمایه شرکت­های تجاری


• 4-اوراق مرابحه رهنی

اساسی­ترین این اوراق همان نوع اول است چرا که نوع دوم اساسا با مشکل فقهی مواجهه است، نوع سوم هم کاربرد زیادی ندارد، و نوع چهارم نیز خود به صورت جداگانه یک اوراق جدید تحت عنوان صکوک مشارکت رهنی را تشکیل می­دهد.

فرآیند انتشار این اوراق بدین نحو است که: بانی جهت تأمین مالی خود، اقدام به تأسیس شرکت به منظور خاص تحت عنوان واسط می­کند. واسط با انتشار اوراق مرابحه، از طریق شرکت تأمین سرمایه، وجوه سرمایه­گذاران را جمع­آوری کرده و به وکالت از طرف آنان کالای مورد نیاز بانی را از تولید­کننده (فروشنده) به صورت نقد خریداری و به صورت بیع مرابحه­ی نسیه به قیمت بالاتر به بانی می­فروشد. بانی متعهد می­شود که در سررسید مشخص، قیمت نسیه کالا را از طریق شرکت تأمین سرمایه به دارندگان اوراق برساند. دارندگان اوراق می­توانند تا سررسید منتظر بمانند و از سود نهایی مرابحه استفاده کنند و یا قبل از سررسید اوراق خود را در بازار ثانوی به فروش برسانند.[3]

برای مثال، فرض کنید که دولت برای ارتقای سطح حمل و نقل عمومی، نیاز به خرید 1000 واحد اتوبوس به ارزش 1000 میلیارد ریال دارد و به جهت محدودیت بودجه نمی­تواند قیمت آنها را نقد بپردازد، اما می­تواند به صورت نسیه یک ساله به 1200 میلیارد ریال خریداری کند؛ در این فرض، اقدام به تأسیس یک مؤسسه واسط می­کند. واسط اوراق مرابحه­ای به ارزش اسمی 1200 میلیارد ریال (برای مثال، یک میلیون ورق یک میلیون ودویست هزار ریالی) منتشر کرده و در مقابل، 1020 میلیارد ریال (هر ورق یک میلیون و دویست هزار ریالی را به یک میلیون و بیست هزار ریال) از طریق شرکت تأمین سرمایه به مردم واگذار می­کند، سپس 20 میلیارد ریال آن را به عنوان هزینه عملیات استفاده می­کند و با 1000 میلیارد ریال، 1000 واحد اتوبوس خریداری کرده و به قیمت 1200 میلیارد ریال به دولت می­فروشد.[4]

از حیث قانون­گذاری قلمرو این تحقیق مربوط می­شود به بررسی قوانین سالهای 76 به بعد و عمدتا سال 84 و90 و از حیث مکانی نیز عمدتا مورد مطالعه کشور ایران است، و در برخی موارد نیز بررسی حقوق مالزی، که در این عرصه پیش­گام است صورت گرفته است.

در همین خصوص سوالات زیر قابل طرح و امعان نظر می باشد .

1-ماهیت حقوقی اوراق مرابحه چیست؟  مبانی فقهی، حقوقی اعتبار آنها چیست؟

2- آیا شبهه ربوی بودن در این اوراق با توجه به اینکه دارای سود تضمینی هستند وجود دارد؟

3- مکانیسم انتقال این اوراق به چه صورت است و معامله حقوقی اوراق مرابحه در عرضه اولیه و عرضه ثانویه به کدام یک از تاسیسات سنتی حقوق نزدیکتر می­باشد؟

4- ارکان اوراق مرابحه کدام است؟ حقوق و تکالیف هر یک از طرفین آن چگونه است؟

5- نهاد ضمانت در این اوراق به شکل نقل ذمه یا ضم ذمه است؟

فرضیات ما در خصوص موضوع مطروحه در بدو ورود به تحقیق به شرح زیر است:

• اوراق مرابحه در قالب عقد به وجود می­آیند، و شبیه بیع مرابحه در فقه اسلامی می­باشند منتها با این تفاوت که در انواع مختلف اوراق مرابحه نهاد واسط وجود دارد . که واسطه بین خریدار (بانی) و فروشنده است.


• از آنجایی که مقرره قانونی جهت شیوه انتقال این اوراق پیش­بینی نشده و با توجه به اینکه طبق دستور­العمل انتشار این اوراق، قابلیت انتقال را دارا می باشند، و انتقال آنها تابع قواعد عمومی انتقال اوراق با نام است. و در عرضه اولیه مشابه تاسیس پذیره­نویسی بوده و در عرضه ثانویه مشابه خرید و فروش دین یا فروش مالکیت مشاع در دارایی می­باشد.


• مکانیسم اوراق بر مبنای خرید دارایی و فروش مرابحه­ایی است و قرض ربوی تلقی نمی­گردد.


• ارکان اوراق مرابحه عبارتند از بانی، نهاد واسط و خریداران که بین نهاد واسط و خریداران رابطه وکیل و موکلی ایجاد می­شود،که متعلق وکالت، خرید دارایی موضوع اوراق به صورت نقد و فروش اقساطی آن به بانی می­باشد و شخص بانی نیز ملزم به پرداخت اقساط بهای دارایی و سایر وجوه به نهاد واسط می­باشد.


• نهاد ضمانت در این اوراق به نظر نه ماهیت ضم ذمه دارد نه نقل ذمه. بلکه ماهیتی مانند الزام به تادیه دارد که امروزه به آرامی در حال نفوذ به سیستم فقهی، حقوقی می­باشد.

از جمله اهداف این تحقیق با عنایت به این موضوع که سازوکار این اوراق در بازار اولیه  مبتنی بر بیع مرابحه و در بازار ثانویه مبتنی بر بیع دین است،  تبیین دقیق جنبه­های مختلف فقهی این اوراق و سازگاری ساختار این اوراق با فقه امامیه و حقوق ایران می­باشد خصوصا در مواردی که مقررات به خوبی تدوین نشده است. و از کاربردهایی آن می­توان به مسائل مرتبط با بورس اشاره نمود و همچنین استفاده از آن در امر بانکداری اسلامی، خصوصا در انجام طرح­های کلان اقتصادی که نیازمند سرمایه­های بسیار زیاد است اشاره نمود.

در خصوص موضوع کتاب پیش رو پس از جستجو و با لحاظ این مطلب که از عمر حقوقی این اوراق اندک زمانی بیش نمی­گذرد، هیچ کتاب یا پایان نامه­ایی در این زمینه  یافت نشد و صرفا یک مقاله با عنوان «صکوک مرابحه ابزار مالی مناسب برای بازار پول و سرمایه اسلامی» وجود دارد که بیشتر با نگاهی اقتصادی به تحلیل اوراق مرابحه پرداخته تا رویکردی فقهی حقوقی و مربوط به قبل از انتشار دستور العمل انتشار اوراق مرابحه می­باشد.

با توجه به نو پا بودن اوراق مرابحه در نطام حقوقی ما بحث و تحلیل موارد مرتبط با این اوراق، از جمله شرایط انتشار، انتقال و بررسی ماهیت حقوقی آن امری گریز ناپذیر می­باشد . از این نظر روند قانون­گذاری این اوراق، به سان طفلی نوپا می­ماند چرا که دستور العمل انتشار آن در تاریخ 26/9/90به تصویب هیئت مدیره سازمان بورس و اراق بهادار رسیده است و لاجرم هنوز نیازمند تحلیل و توجیه مبانی فقهی، حقوقی خود می­باشد و به صرف تدوین قانون آن، از این مهم بی نیاز نمی­شویم. مخصوصا بررسی موادی ازجمله بند 9 ماده 1دستور العمل فوق الذکر که تعیین میزان سود را مجاز شمرده، شائبه ربوی بودن این اوراق را بر می­انگیزد. با توجه به جدید بودن کاربرد این اوراق در بازار سرمایه و بازار پولی ایران  پژوهشی جامع درباره ماهیت و کارکرد خود این اوراق و ماهیت رابطه حقوقی منشاء صدور آن و تبیین حقوق و تکالیف اطراف آن می­تواند از لحاظ نظری سودمند و حاوی نتایج ارزشمندی از لحاظ کاربردی باشد.

در خصوص موضوع مورد بحث از جمله مشکلاتی که با آن مواجهه بودیم کمبود منابع داخلی و خارجی است چرا که این اوراق در ایران بسیار نوپا بوده و در حقوق خارجی صرفا در بعضی از کشورهای اسلامی از آن استفاده می­گردد؛ که بعضا هم به علت تفاوت مبنایی در احادیث روایی و تفاوت دیدگاه فقهی در حقوق ایران قابل استفاده نبودند. علاوه بر این، مشکل دیگری که با آن مواجه بودیم نبود یک قانون دقیق و جامع در این زمینه است که همین امر باعث گردید در برخی موارد که مقرره­ایی ناقص است یا اساسا در آن باب ماده­ قانونی وضع نشده است از مقررات سایر اوراق که شباهت مبنایی با اوراق مرابحه دارند استفاده گردد.

تحقیق پیش رو در سه فصل تدوین یافته است. علت اینکه فصل اول تحت عنوان کلیات بیان گردیده این واقعیت است که جهت ورود به بحث ماهوی تحقیق، نیاز است یک­سری اطلاعات در این زمینه در ذهن ایجاد گردد؛ که بدون این اطلاعات نمی­توان به تحلیل مباحث پرداخت. از آنجایی که هدف اصلی و عمده این تحقیق تبیین ماهیت فقهی، حقوقی این اوراق و معاملات آن است فصل دوم تحت عنوان «تحلیل فقهی، حقوق ماهیت اوراق مرابحه و معاملات راجع به آنها»، در دو گفتار مجزا به تحلیل مباحث در بازار اولیه و ثانویه می­پردازد. نیاز به آگاهی از احکام و آثار حقوقی مترتب بر انتشار اوراق مرابحه این ضرورت را ایجاد کرد تا فصل سوم هم تحت عنوان احکام و آثار، در دو گفتار مجزا با عناوین احکام و آثار اوراق مرابحه به رشته تحریر درآید، که در گفتار مربوط به احکام ویژگی­های این اوراق، شرایط انتشار و احکام اختصاصی بیع مرابحه مورد بررسی واقع شد و در گفتار دوم نیز آثار اوراق مرابحه از جمله آثار خود عقد مرابحه، حقوق وتکالیف دراندگان و سایر ارکان اوراق مرابحه بیان گردید. شیوه تحقیق با توجه به اینکه هنوز عملا این اوراق وارد بازار سرمایه نشده است مبتنی بر روش کتابخانه­ایی و تحلیلی است.